Sentencia Civil Nº 531/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 758/2008 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00531/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 758 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a diez de diciembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 225 /2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes/apelados D. Eulalio , representado por la Procuradora Sra. Briones Torralba, D. Evelio , representado por el Procurador Sr. Calleja García, CÍA PROMOTORA Y CONSTRUCTORA TOCAG, S.A., representada por el Procurador Sr. García Martínez, y de otra, como apelados D. Maximino y HEREDEROS DE Carlos José , representados por la Procuradora Sra. Pintado de Oyagüe, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", representada por el Procurador Sr. Martín Gutierrez, sobre otras materias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando la demanda formulada por el Procurador D. ANGEL MARTIN GUTIERREZ en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra Eulalio , Evelio , Maximino , Carlos José COMPAÑÍA PROMOTORA Y CONSTRUCTORA TOCAG, S.A. Condeno solidariamente a TOCAG S.A, D. Eulalio , D. Evelio y a D. Maximino a reparar las deficiencias constructivas del inmueble de autos que se señalan en el fundamento TERCERO de esta sentencia con informe del perito judicial, Sr. Luis Pedro a excepción de los defectos existentes en la piscina cuya reparación será llevada a cabo por TOCAG; subsidiariamente, para el caso de que no se cumpla lo anterior, condeno a TOCAG S.A. a abonar a la actora la suma de 234.293,30 euros y solidariamente a D. Eulalio , D. Evelio , D. Maximino y herederos de D. Carlos José menos el importe correspondiente a las obras de reparación de la piscina, sin hacer declaración en materia de costas.". Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eulalio , D. Evelio Y TOCAG, S.A. como apelantes/apelados se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que todas ellas se formulo escrito de oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 de noviembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ", con fecha 21 de febrero de 2005 interpuso demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de responsabilidad por vicios en la construcción del artículo 1591 CC que se hallan existentes en la urbanización de la "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ", que incluye dos bloques de edificios situados en las calles CAMINO000 nº NUM000 y calle DIRECCION001 nº NUM001 , en la localidad de Villanueva del Pardillo (Madrid), así como garajes, trasteros y zona común con piscina. La demanda se interpone contra la promotora constructora "Tocag, S.A.", el Arquitecto Superior don Eulalio y contra los Arquitectos Técnicos don Evelio , don Maximino y don Carlos José (fallecido durante el procedimiento y sustituido procesalmente por sus padres don Hermenegildo y doña Sabina ). Los vicios existentes se describen en el informe que aporta elaborado y ampliado con posterioridad por el Arquitecto Técnico don Segundo .

En el suplico de su demanda solicita textualmente que se dicte sentencia por la que:

1º.- Se declare que en las viviendas, garaje, trasteros, zonas comunes y piscina en la Comunidad de Propietarios demandante existen vicios de construcción de carácter ruinógeno debidos a la defectuosa dirección y ejecución de la obra que son imputables solidariamente a los demandados, condenando a éstos solidariamente a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º.- Se condene solidariamente a los codemandados a hacerse cargo y realizar de forma inmediata las obras y reparaciones de todo tipo necesarias, siempre bajo control técnico adecuado para corregir totalmente los vicios y defectos constructivos existentes en las viviendas, garaje, trasteros, zonas comunes y piscina en la Comunidad de Propietarios actora, reseñados en el informe pericial y ampliación del mismo, aportados con la presente demanda como documentos nº 59 y 60, y a efectuar cualesquiera otras obras o reparaciones que sean necesarias para la ejecución de las consignadas en el citado informe o que tomen causa de los defectos de construcción expresados y cuyo montante asciende, según estimación técnica aportada como documentos nº 59 y 60, a 155.296,74 euros, sin perjuicio de su corrección posterior durante el curso de este proceso.

3º.- Se condene a los codemandados solidariamente, en el caso de no efectuar las reparaciones y obras cuya condena a realizar se ha solicitado en el apartado anterior, o en caso de no ser efectuadas correctamente, a abonar a la Comunidad actora el importe íntegro de la valoración de las referidas obras, debidamente actualizado, a tenor del informe pericial y ampliación del mismo aportado con la presente demanda como documentos nº 59 y 60, y cuyo montante asciende según dicha estimación técnica, a 155.296,74 euros, sin perjuicio de su corrección posterior durante el curso de este proceso.

4º.- Se condene solidariamente a los codemandados al pago íntegro de las costas de este juicio.

Contestaron a la demanda la entidad "Tocag, S.A.", el Arquitecto Superior don Eulalio y el Arquitecto Técnico don Evelio . El arquitecto técnico don Maximino dejó transcurrir el plazo para contestar la demanda, por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal, personándose en el procedimiento con posterioridad. El Arquitecto Técnico don Carlos José falleció durante la tramitación del procedimiento, y tras acreditarse el referido hecho fueron emplazados sus herederos don Hermenegildo y doña Sabina ( padres del fallecido), que fueron declarados en rebeldía procesal, personándose con posterioridad en el proceso.

La Juzgadora de Instancia rechazó todas las excepciones procesales, incluida la prescripción, por no hallarnos ante un caso de vicios ocultos sino de vicios ruinógenos, existiendo responsabilidad decenal que no ha prescrito. En cuanto al fondo, tras hacer en el Fundamento de Derecho Tercero una descripción de los vicios existentes en la Comunidad demandante que consideró acreditados de conformidad con lo indicado en el informe realizado por el Perito Judicial don Luis Pedro , de fecha 8 mayo de 2008, dictó sentencia cuyo fallo fue del tenor literal siguiente:

"Estimando la demanda formulada por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Eulalio , Evelio , Maximino , Carlos José , Compañía Promotora y Constructora TOCAG, S.A., condeno solidariamente a TOCAG, S.A., D. Eulalio , D. Evelio y D. Maximino a reparar las deficiencias constructivas del inmueble de autos que se señalan en el Fundamento Tercero de esta sentencia con arreglo a las soluciones constructivas indicadas en el informe del perito judicial, Sr. Luis Pedro a excepción de los defectos existentes en la piscina cuya reparación será llevada a cabo por TOCAG; subsidiariamente, para el caso que no se cumpla lo anterior, condeno a TOCAG, S.A. a abonar a la actora la suma de 234.293,30 euros y solidariamente a D. Eulalio , D. Evelio , D. Maximino y herederos de D. Carlos José menos el importe correspondiente a las obras de reparación de la piscina, sin hacer declaración en materia de costas".

Contra la citada sentencia se alza la promotora-constructora "Tocag, S.A.", alegando, en síntesis, excepción procesales de falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios, así como litisconsorcio pasivo necesario; prescripción de la acción por tratarse de vicios ocultos, por lo que si se tiene en cuenta la fecha en que tuvo lugar la entrega de la obra (23 de julio de 1998) y la fecha de presentación de la demanda (21 de febrero de 2005), el plazo para ejercitar la acción habría prescrito, añadiendo en este apartado que la demanda se interpuso en el año 2005, que el informe pericial judicial se realizó en el año 2008, por lo que se ha producido un claro agravamiento de los defectos motivado por la total falta de conservación de la Comunidad de Propietarios demandante sin que se haya minimizado o evitado el daño que reclama; falta de legitimación pasiva del la Dirección Técnica apreciada en la sentencia en cuanto a los vicios de la piscina, considerando la entidad recurrente que tanto el Arquitecto Superior como los Arquitectos Técnicos deben ser condenados como responsables de los posibles defectos constructivos para el caso en que se rechace el objeto principal de su recurso de apelación; que la entidad "Tocag, S.A" es promotora-mediadora y no promotora- vendedora, por cuanto no tiene ánimo de lucro en la venta de las viviendas, por lo que ha de considerarse a dicha entidad exclusivamente como constructora, que es en realidad donde obtiene el beneficio; manifiesta su absoluta disconformidad con el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia, por no estar de acuerdo con los vicios a los que se hace referencia en el mismo (recogidos en el informe pericial judicial) y su desorbitada valoración, añadiendo además que los vicios que en el informe pericial constan son contradictorios con su pericial de parte aportada en autos y que realizó el perito don Eustaquio Fernández; también manifiesta que la sentencia es incongruente por cuanto primero califica los vicios de no ruinógenos y posteriormente como ruinógenos; que la entidad "Tocag, S.A." ha realizado reparaciones tanto en las zonas comunes como en las viviendas de los demandantes, y también la Comunidad ha realizado reparaciones por su parte, según consta en las diversas Actas de Juntas de la Comunidad, habiendo sido algunas ejecutadas por la empresa "Capitel" que no ha sido llamada a juicio; también impugna el Fundamento Cuarto de la Sentencia en lo relativo a la responsabilidad de "Tocag, S.A.", como agente de la construcción, insistiendo en que la Comunidad demandante efectuó obras por su cuenta por lo que también es responsable de los posibles defectos existentes, indicando por último que no se ha acreditado la pérdida de agua en la piscina; también dice que teniendo en cuenta los informes periciales aportados, la sentencia da una gran valoración a los daños, puntualizando que en el informe realizado por el primero de los Peritos Judiciales don Maximiliano , que falleció durante el procedimiento, se valoran los desperfectos en 108.947,93 euros, mientras que el segundo Perito Judicial don Luis Pedro los valora, sin explicación alguna, en 212.825,24 euros. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia y que la Sala dicte otra en la que se aprecien las excepciones procesales y se condene a la actora a abonar las costas de ambas instancias; subsidiariamente solicita que se revoque la sentencia en el sentido de que se declare a todos los codemandados responsables de la totalidad de los vicios apreciados, incluidos los de la piscina.

También apela la sentencia el Arquitecto Superior don Eulalio en aquello que le es desfavorable. Alega error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 1591 CC así como del art. 217 LEC respecto a las imputaciones de responsabilidad; pide ser exonerado de los vicios que aparecen en la obra por deficiente ejecución material, por ser responsable de ello la constructora. Por todo ello, solicita que se dicte sentencia por la Sala estableciendo la inexistencia de responsabilidad del Arquitecto Superior y se determine la individualización de responsabilidades de los agentes constructivos en las deficiencias reclamadas, con condena en costas a la parte actora.

El Arquitecto Técnico don Evelio apela la sentencia alegando incongruencia extra - petita, porque la Juzgadora de instancia ha concedido en la sentencia más de lo pedido, ya que en el suplico de la demanda se hace referencia a la cantidad de 155.296,74 euros como cuantificación de los daños fijada por el informe pericial aportado por la actora y no obstante, la sentencia condena a los codemandados a abonar solidariamente a los actores la suma de 234.293,30 euros ( menos el importe correspondiente a la reparación de la piscina que no tiene que abonar la dirección facultativa); también considera que existe incongruencia extra-petita, porque el Perito Judicial en el Capítulo I de su informe hace referencia a reparaciones de saneamiento que no fueron solicitadas por la actora, cuyo importe es de 17.464,10 euros, cantidad por tanto que debería sustraerse de la condena; prescripción de la acción, porque a entender del recurrente, nos encontramos ante vicios no ruinógenos, y en consecuencia, si se tiene en cuenta lo dispuesto en la LOE, que establece el plazo de tres años para reclamar esta clase de vicios, la acción estaría prescrita; error en la apreciación de la prueba porque no existe responsabilidad del recurrente, ya que los defectos son de orden constructivo por deficiente ejecución de la Constructora- Promotora, la cual fue avisada por la Dirección Técnica en varias ocasiones para que llevase a cabo la reparación de los defectos sin que lo realizara, todas ellas ajenas al control de la dirección facultativa. Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia en aquello que le es desfavorable y se desestimen íntegramente los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la actora

El Arquitecto Técnico don Maximino presentó escrito de preparación de recurso de apelación, recurso que finalmente no llegó a presentar en plazo, por lo que su recurso fue declarado desierto. Don Hermenegildo y doña Sabina , en concepto de herederos del Arquitecto Técnico don Carlos José , anunciaron preparación de recurso de apelación, no siendo el escrito finalmente presentado en plazo, por lo que su recurso de apelación fue declarado desierto.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la entidad "Tocag, S.A.".

La entidad apelante insiste en invocar en esta alzada la excepción procesal de falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios, porque a su entender, solo tendría legitimación para reclamar los posibles defectos existentes en las zonas comunes pero no los supuestos defectos en los pisos de los comuneros que son zonas privativas.

El motivo no puede prosperar. La STS de 13 de diciembre de 2007, Sala Primera, indica "ser doctrina reiteradísima de esta Sala que el presidente de la comunidad de propietarios está legitimado, en virtud del citado art. 12 LPH , para pedir la reparación de los defectos constructivos tanto en los elementos comunes del edificio como en los privativos, salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos, por encontrarse investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la comunidad y evitarse con ello procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes (SSTS 19-11-93, 3-3-95, 22-11-97, 15-4-04 y 8-10-04 que a su vez citan otras muchas)".

En el presente caso, no existe en autos oposición de ninguno de los propietarios para que el Presidente de la Comunidad pueda pedir las reparaciones en los elementos privativos, estando legitimado para ejercitar la presente acción.

También invoca la recurrente la existencia falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamado al procedimiento el Arquitecto autor del proyecto primitivo "E-7 Arquitectura, S.A.", proyecto que después siguió y reformó el Arquitecto Superior demandado don Eulalio .

En cuanto a la institución de litisconsorcio pasivo necesario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 indica que:

"Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra (STS de 13 de octubre de 1994, citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra (STS de 22 de marzo de 1997, citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 )."

En atención a la citada doctrina, no ha existido vulneración alguna en la aplicación de la institución del litisconsorcio pasivo necesario, dado que no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios a que se refiere el art. 1591 CC . No es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria; esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables. El motivo perece.

TERCERO.- Se invoca la prescripción de la acción al entender la constructora que no nos hallamos ante vicios ruinógenos sino ante vicios o defectos ocultos, por lo que ya habrían transcurridos los seis meses para ejercitar la acción; en apelación añade que la demanda se interpuso en el año 2005 y la pericial judicial se elaboró en el año 2008, por lo que se ha producido un claro agravamiento de los defectos por falta de conservación de la Comunidad que ésta última debería haber evitado o minimizado ; que se opone a la falta de legitimación pasiva que la sentencia aprecia en lo que se refiera a la exención de responsabilidad referente a los defectos de la piscina respecto a la dirección técnica, porque el Ayuntamiento contestó en los oficios que se solicitaron que en los planos de la urbanización, realizados por el Arquitecto D. Eulalio , se incluye la realización de una piscina, por lo que la dirección técnica tiene que responder, al haber asumido el proyecto primitivo; que la entidad "Tocag, S.A.", no es promotora, solo constructora, que en todo caso sería promotora-mediadora sin ánimo de lucro porque no obtiene ganancias con la venta de los pisos sino con su labor constructora, lo que a su juicio es motivo para impedir la reclamación por responsabilidad decenal; que lo que hizo fue asumir un proyecto ya promovido por los propietarios de la vivienda que no podían desarrollar ellos solos, siendo éstos últimos los verdaderos promotores; por último, indica que la sentencia es incongruente porque en ella primero se dice que los vicios son no ruinógenos y luego los califica como ruinógenos.

En primer lugar, se ha de determinar si los vicios existentes a los que se refiere la Comunidad de Propietarios y cuya reparación solicita, han de calificarse como ruinógenos, o si por el contrario, se trata de vicios ocultos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril 2009 dispone que:

"Si bien el artículo 1591 emplea el vocablo "ruina", la jurisprudencia lo ha circunscrito a la realidad social presente, con el objetivo de superar sus equivalencias de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, para llegar al concepto más amplio, certero y lógico de "ruina funcional", que comprende los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia, y, en los casos de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de conectarse con el derecho de disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente de las mismas, que la Constitución proclama en su artículo 47 (STS de 30 de septiembre de 1991 y, en similares términos, SSTS de 16 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1998 ). En definitiva, el concepto de "ruina" no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino otro mucho más amplio, el de "ruina funcional", que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes (SSTS de 30 de enero de 1997, 4 de marzo de 1998 y 21 de junio de 1999 )".

De lo actuado resulta que los defectos o vicios que se reclaman por la parte demandante y que pueden apreciarse en el informe pericial judicial exceden de las imperfecciones corrientes, por lo que se han de calificar como vicios ruinógenos. En consecuencia, dado que la entrega de la obra se produjo, según consta en el Certificado Final de Obra, en fecha 23 de julio de 1998 y que la demanda se presentó ante el Juzgado en fecha 21 de febrero de 2005 , el plazo para ejercitar la acción no había prescrito.

También añade en este apartado la recurrente que la demanda se interpuso en el año 2005 y que el informe pericial judicial se realizó tres años después, concretamente en el año 2008, por lo que se ha producido un claro agravamiento de los defectos motivado por la total falta de conservación de la Comunidad en general incluyendo los trasteros y garajes, sin que se haya minimizado o evitado el daño que reclama, por lo que existiría responsabilidad por parte de la actora en ese sentido, añadiendo que "Tocag, S.A.", intentó paliar los defectos realizando reparaciones desde el año 1998, tanto en viviendas como en zonas comunes.

Tampoco puede prosperar este motivo, porque en lo relativo al mantenimiento de la construcción, consta en el informe pericial judicial obrante al folio 1.722, tomo VI, de los autos que: " La Comunidad, en líneas generales, realiza una conservación buena, manteniendo las condiciones de decoro y limpieza de los edificios y convive con resignación, viendo y sufriendo el deterioro de unos acabados deficientes reflejados en las listas de repasos presentados y firmados por los técnicos de Tocag, S.A.".

La Comunidad no es responsable de un posible agravamiento de los defectos ruinógenos, porque ha intentado conservar el inmueble en la medida de sus posibilidades. Por otro lado, se acredita que los repasos o reparaciones realizados por "Tocag, S.A.", no fueron suficientes para remediar la situación de deterioro. El motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO.- La entidad "Tocag, S.A.", reconoce que es constructora, pero alega que no puede ser considerada como una verdadera promotora, que en todo caso sería "promotora -mediadora" sin ánimo de lucro, por lo que no podría ser objeto de reclamación por responsabilidad decenal; que lo que hizo fue asumir un proyecto ya promovido por los propietarios de la vivienda que no podían desarrollar ellos solos, siendo éstos últimos los verdaderos promotores.

La cuestión no puede prosperar. En primer lugar, la entidad "Tocag, S.A.", reconoce que es una empresa dedicada a la construcción, lo cual ya es motivo suficiente para que sea de aplicación la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC por ser la que construyó el inmueble. En segundo lugar, tampoco estaría exenta de responsabilidad por el hecho, como indica, de ser promotora - mediadora, porque dadas sus funciones y participación en el proceso constructivo, incide en responsabilidad civil por los vicios o defectos resultantes.

En este sentido, el Tribunal Supremo establece que "El llamado "promotor de comunidades" es definido como aquella persona física o jurídica, pública o privada, que facilita a sus asociados la edificación de todo tipo de viviendas; de ordinario, es un profesional de la gestión inmobiliaria, que ostenta el dominio o una opción de compra sobre un determinado terreno y ofrece y gestiona la construcción en comunidad de todo o parte del suelo edificable, esperando encontrar asociados o comuneros que cooperen; pertenece, pues, al espacio de la gestión y asume y organiza la edificación por cuenta de la comunidad, como un apoderado en posesión de poder irrevocable, que en principio exige que se le otorgue (STS de 27 de abril de 2009 que cita a la STS de 25 de febrero de 1985 )".

Por otro lado, aunque no es de aplicación a este debate porque en el momento de concederse la licencia de obras no había entrado en vigor la Ley de Ordenación de la Edificación, procede recordar que el artículo 17.4 de la citada Ley establece que: "Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativa que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas y jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas". En consecuencia, "Tocag, S.A.", deber responder por los vicios de referencia.

QUINTO.- La entidad recurrente "Tocag, S.A.", rechaza los supuestos vicios contemplados por el informe pericial judicial en cuanto contradicen los de la pericial por ella aportada. Considera que el informe realizado por el perito judicial don Luis Pedro es parcial. Añade que dicho perito realiza una valoración desorbitada de los defectos. El argumento que utiliza es que el primer Perito Judicial nombrado en autos don Maximiliano (que falleció durante el procedimiento) realizó un informe en fecha 19 de julio de 2006 donde valoró los supuestos desperfectos en la cantidad de 108.947,93 euros, y el perito judicial Sr. Luis Pedro , tan solo dieciocho meses después, valoró las reparaciones de los desperfectos en 212.825,24 euros sin justificación alguna, lo cual desacredita totalmente dicho informe.

Dispone el artículo 335 de la LEC 1/2000 lo siguiente: "1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aporta al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. 2 . Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado, y en su caso actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que pudiera incurrir si incumpliere su deber como perito."

Por otro lado, el artículo 348 de la LEC indica que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".

En cuanto a la valoración conjunta de la prueba, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de abril de 1993 indica que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas. En la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 se dice: "Según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación". La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas.

La parte recurrente no está conforme con la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, que supuso la condena la entidad constructora "Tocag, S.A", a realizar las obras de reparación de las deficiencias mencionadas en la sentencia, o en su defecto, al abono de las mismas.

En el presente caso, lo cierto es que la valoración de la prueba en conjunto realizada por la Juzgadora es del todo correcta, sin que haya quedado desvirtuada la decisión adoptada por las alegaciones vertidas en el recurso de apelación. Ha de tenerse en cuenta que cada una de las deficiencias invocadas por la propiedad fueron analizadas y se indicó en la Sentencia los casos en que procedía la reparación de cada deficiencia, tomando como base para ello el informe del perito judicial por ser el más imparcial de todos los obrantes en los autos, y porque además fue el último que se realizó (año 2008).

Por otro lado, consta en autos que el Arquitecto Técnico perito insaculado don Maximiliano elaboró un informe (folio 1337, tomo V de los autos) en el que efectivamente valoró los daños en la cantidad de 108.974,93 euros. Uno de los codemandados, concretamente el Arquitecto Técnico don Evelio , manifestó que dicho informe era incompleto, por cuanto no daba respuesta a lo que se pedía por la parte demandada, solicitando la complementación del mismo, complementación que no tuvo lugar por el fallecimiento del Sr. Maximiliano . Por ello, hubo de nombrarse un segundo Perito Judicial. El nombramiento recayó, como ya se ha indicado, en el Arquitecto Técnico don Luis Pedro , el cual valoró los daños en la cantidad de 234.293,30 euros, perito que fue designado por el Tribunal de conformidad con las disposiciones legales, por lo que no procede dudar de su imparcialidad.

En cuanto a la alegación de que no hay prueba sobre la causa de los desperfectos respecto de la piscina y caseta de instalaciones, en el informe pericial judicial, concretamente en el folio 1.730 de los autos, se indica que la piscina "está ejecutada sin ningún cuidado ni previsión, han mezclado vestuarios con cuarto de comunicaciones de televisión y no hay aseos". Por tanto, el informe pericial judicial si hizo referencia a la deficiente ejecución de la piscina, de la que es responsable únicamente la recurrente por cuanto el proyecto de la misma lo realizó un Arquitecto Superior distinto al ahora demandado. Por otro lado, la entidad apelante solicita que se condene también a la dirección facultativa a reparar las deficiencias de la piscina, cuestión que no puede prosperar por cuanto la ahora recurrente no puede pedir la condena de los codemandados.

Por último, la sentencia de instancia en todo momento califica los vicios como "ruina funcional", por tanto, no puede admitirse la existencia de una contradicción de la sentencia en ese sentido.

En consecuencia con los razonamientos expuestos, procede rechazar tanto la petición principal como la subsidiaria que solicitó la entidad "Tocag, S.A.", en su recurso de apelación que ha de ser totalmente desestimado.

SEXTO.- Recurso de apelación del Arquitecto Superior don Eulalio .

Alega como motivos error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 1591 CC así como del art. 217 LEC , respecto a las imputaciones de responsabilidad, debiéndose revisar las periciales obrantes en el procedimiento, porque en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se hace constar que los defectos surgen por fallos de acabados y por incorrecta ejecución material en los que el recurrente no interviene ya que todos ellos se producen durante la fase de ejecución de la obra; que la sentencia justifica la condena a la Dirección Técnica por haber firmado el Certificado Final de la Obra de fecha el 23 de julio de 1998, cuando lo cierto es que tal certificado se firmó con la condición de que la constructora llevase a cabo la terminación de distintas partidas de obras pendientes de ejecutar, remates y otras situaciones indicadas en las páginas 3 y 4 del Libro de Órdenes, siendo por ello que junto al Certificado Final de Obra se unió por la Dirección Técnica otro Certificado de igual fecha (doc. nº 5 de contestación) en el que se indican las ejecuciones que faltan por realizar por la constructora- promotora; tras invocar diversas partidas cuyas deficiencias no asume, añade que el cumplimiento de las obligaciones de la Dirección Técnica fue ejemplar tanto en el diseño y proyecto como en la dirección y control de la ejecución; pide ser exonerado de los vicios que aparecen en la obra por deficiente ejecución material por ser responsable de ello la constructora.

En cuanto a la posible responsabilidad decenal de los arquitectos superiores que pudieran derivar de lo reflejado en el Certificado Final de la Obra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 diciembre de 2007 indica que :

"La STS de 3 de abril de 2000 recuerda que esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis (STS de 28 de enero de 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 ); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 ). Como señala la indicada STS 3 de abril de 2000 , los defectos constructivos reseñados afectan a la funcionalidad del inmueble, y, por lo tanto, a la idoneidad de las obras, concepto éste -aptitud o utilidad- que, junto con el de solidez, integra la exigencia de una buena habitabilidad y excluye la ruina, en cuyo sentido jurídico se comprende no sólo la física o potencial, sino también la funcional; en definitiva, de haber obrado el arquitecto demandado con la diligencia exigible a una correcta dirección de obra, conforme a los términos expuestos, no sólo se habría apercibido de los defectos imputados, haciendo eficaz su función de inspeccionar, sino que además habría exigido, en cumplimiento de su función de control, la correspondiente subsanación, no autorizando el resultado final, ni dando lugar a su "visado", en tanto no se hubieran rectificado las irregularidades o imperfecciones, con lo que se habría garantizado a los interesados (dueños o posteriores adquirentes) la adecuada ejecución de la obra, para evitar con tal actuación que resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales, como declaran reiteradas resoluciones de esta Sala (entre otras, SSTS de 27 de junio de 1994 y 19 de noviembre de 1996 y las que cita). En el caso presente, con seguimiento de la línea jurisprudencial recogida en la STS de 18 de diciembre de 1999 , no sólo declaramos la responsabilidad del arquitecto, sino también la de los arquitectos técnicos, también demandados, los cuales asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial (SSTS de 15 de octubre de 1991, 11 de julio, 7 y 12 de noviembre de 1992, 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma (STS de 22 de septiembre de 1994 ), extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 (SSTS d por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada (SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996)."

En el presente caso, hay que tener en cuenta que el informe pericial judicial refleja, en cuanto a la dirección técnica se refiere, lo siguiente: "Se han producido modificaciones que han alterado las características expuestas en la memoria de calidades que disminuye el nivel de prestaciones ofrecidas por la promotora. Las incidencias observadas en la obra no han sido subsanadas por la constructora, quedando en precario los intereses de los propietarios. Hay faltas de rigor en la ejecución de los trabajos exigibles por los técnicos competentes de la obra".

En virtud de la doctrina expuesta, lo cierto es que el Arquitecto Superior no ha realizado suficientemente la labor de inspección y control que le corresponde por la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado. En el caso presente, consta efectivamente en el Libro de Órdenes que se dieron por el Arquitecto Superior una serie de órdenes relativas a reparaciones que, por su importancia, debió hacer cumplir tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, los cuales están obligados a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que además debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la Certificación Final aprobatoria de la Obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales.

La responsabilidad, por tanto, se debe extender tanto al Arquitecto Superior como a los tres aparejadores, (salvo en lo referente a la ejecución de la piscina). La mayoría de los defectos cuya reparación se solicita figuraban en el Libro de Órdenes (folio 184 y 185, tomo I de los autos), como ya se ha indicado. El Arquitecto Superior, tanto en la instancia como en su recurso de apelación, reconoce que el Certificado Final de Obras se firmó condicionado, lo que demuestra que tanto él como los tres Arquitectos Técnicos llevaba un seguimiento de la obra. Por tanto, antes de otorgarse el Certificado Final de Obra de fecha 23 de julio de 1998, en el que se indica que se hace entrega de la obra en perfectas condiciones (folio 432 de los autos), todos ellos deberían haber comprobado que la misma se entregaba en perfectas condiciones, que los vicios que se comunicaron habían sido corregidos y que se habían realizado las rectificaciones ordenadas. No puede eximirse de responsabilidad el Arquitecto Superior argumentando que firmó el Certificado Final de la obra con la condición de que "Tocag, S.A.", terminara las partidas de obra pendientes de ejecutar, así como remates y otras situaciones firmadas en los documentos de la dirección facultativa, porque la lista que otorgó el Arquitecto Superior en la que constaban los defectos pendientes de corregir no figuraba unida a dicho Certificado, sino al Libro de Órdenes, al cual no tienen acceso los futuros adquirentes, que creyeron que adquirían las viviendas en perfectas condiciones. En definitiva, la Dirección Facultativa debió tomar medidas hasta que no se corrigieran los defectos, como la consistente en no entregar el Certificado Final de la Obra hasta las debidas subsanaciones de los defectos existentes. Por los razonamientos expuestos, el recurso de apelación del Arquitecto Superior don Eulalio no puede prosperar, estando su responsabilidad incardinada en el artículo 1591 del Código Civil , debiendo confirmarse la sentencia de instancia en ese sentido.

SÉPTIMO.- Apelación del Arquitecto Técnico don Evelio .

Apela la sentencia el Arquitecto Técnico alegando en el primero de sus motivos de apelación incongruencia extra - petita cuantitativa, porque la Juzgadora de instancia ha concedido en la sentencia más de lo pedido, ya que en el suplico de la demanda se hace referencia a la cantidad de 155.296,74 euros fijada por el informe pericial aportado por la actora como coste de las reparaciones existentes y, no obstante, la sentencia condena a los demandados a abonar solidariamente la suma de 234.293,30 euros (salvo el importe de reparación de la piscina que la dirección técnica no debe asumir); también considera que existe incongruencia extra-petita cualitativa, porque el perito judicial en el Capítulo I de su informe hace referencia a reparaciones de saneamiento que no fueron solicitadas por la actora, cuyo importe es de 17.464,10 euros, cantidad que, a juicio del recurrente, debería sustraerse del total de la condena.

Respecto a la incongruencia de las sentencias, nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 19 de octubre de 2006 indica con carácter general que:

"Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta" (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 )"

En cuanto a la incongruencia cuantitativa y cualitativa, es plenamente aplicable al caso que nos ocupa la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1993 , que dispone en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:

"El motivo segundo, por el cauce del núm. 3 del art.1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa infracción del art. 359 del propio texto legal, achacando a la sentencia incongruencia tanto cuantitativa como cualitativa, lo primero porque en la demanda se pedía como coste de la reparación a los propietarios demandantes la cantidad de 9.129.398 ptas. y se les concedió por tal concepto 16.769.897 ptas., aunque los 8.250.484 ptas. de indemnización para la Comunidad de Propietarios se redujese a 4.880.937 ptas.; y lo segundo, sigue diciendo el recurrente, "porque se condena a pagar conceptos no incluidos en la demanda, tales como el costo de retirada de muebles de cocina, la sustitución de zócalos y azulejos, y control de calidad, que unidos a una mayor superficie considerada, se traducían en dicho importante aumento", que "no puede eludirse por la defectuosa redacción de la súplica de la demanda, al solicitar condena a una cantidad concreta o a aquella otra mayor o menor que resulte procedente en Derecho, no sólo por implicar un beneficio por una incorrecta formulación y suponer su aceptación la desaparición del principio de congruencia, sino principalmente por encontrarnos ante una incongruencia también cualitativa y por haber fijado el actor en su demanda la total suma reclamada, todo lo cual determina la incongruencia de la sentencia que debe ser casada para reducir el importe de la indemnización a conceder a los propietarios actores por sus bienes privativos exclusivamente a la reclamada en su escrito de demanda".Tampoco este motivo puede prosperar. La cuestión no ha sido ignorada por la sentencia recurrida, que manifiesta no existir la pretendida incongruencia "por cuanto que en todos y cada uno de los actores se determina que su petición se concreta a una cifra señalada o a la cifra mayor o menor que resulte del pleito (véase el petitum de la demanda), sin que pueda entenderse como importe total reclamado lo señalado en la demanda a efectos de determinación del procedimiento aplicable, en cuanto que esto no forma parte del petitum . Dicho de otro modo, la fórmula empleada en la demanda permite al Juez fijar el importe de la reparación en aquella cifra que resulte de la prueba practicada, y siendo la misma superior a la indiciariamente fijada en el escrito rector (véase la prueba pericial citada anteriormente) no existe extralimitación alguna en el fallo de la sentencia recurrida". Además de lo expresado por la Audiencia, ha de tenerse en cuenta:

Primero.- Que la acción ejercitada, con base en el art. 1.591 del Código Civil , tiene carácter reparador de los daños y perjuicios producidos por la ruina funcional.

Segundo.- Es doctrina reiterada y constante de esta Sala que el fin de la indemnización es tanto como reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual, o al menos equivalente, al que tenía antes de haber sufrido el daño.

Tercero.- De no conseguirse la finalidad expresada en apartado anterior, quebraría el respeto a la tutela judicial efectiva, a la que no pueden constituir obstáculo interpretaciones estrictas de los requisitos y formas del proceso o de la sentencia que te pone fin, que maten o lesiones la razón teleológica del mismo, cual el triunfo de la justicia y el mantenimiento de la paz jurídica, corno medio legalmente establecido para dar solución pacífica a los conflictos entre partes.

Cuarto.- La congruencia, prohibitoria de toda resolución extrapetita, no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan (Sentencias de 9 de diciembre de 1982, 30 de junio de 1983, 31 de enero de 1986 y 12 de marzo de 1990 ), sin que tal ajuste haya de ser literal, sino racional y flexible (Sentencias de 3 de diciembre de 1987, 4 de enero de 1989 y 8 de mayo de 1990 ), lo que permite la agregación de extremos accesorios que, sin alterar los pronunciamientos principales, conduzcan a su efectividad, dejando resueltos todos los puntos que fueron objeto del debate y la prueba, todo lo cual implica que la sustancia y esencia del suplico se encuentran, en el caso que no ocupa, en la declaración de que los demandados son corresponsables en la producción de los vicios ruinógenos que se describen [apartado1.- del suplico] y vienen obligados a resarcir a los demandantes de los daños y perjuicios derivados de dichos vicios constructivos en cuantía equivalente al coste de los trabajos y obras de reparación [apartado.- de manera que el apartado 3.- que concreta la cantidad a satisfacer a cada uno "o aquella otra mayor o menor cantidad más procedente en Derecho", ha de estimarse aspecto accesorio e indiciario, como dice la Audiencia, supeditado a cuanto resulte de la prueba practicada con vistas a tal finalidad reparadora, ya que ab initio resulta difícil concretarla, razón por la que se acompaña a la demanda un dictamen pericial (con carácter orientativo) y se practica en el pleito la prueba pericial conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo a esta a la que se atiene el juzgador por ofrecer las garantías procedimentales de que carece aquel dictamen, con lo que ni cuantitativamente ni cualitativamente puede tacharse de incongruente a una sentencia que se ajusta a los hechos alegados y probados en el pleito y a lo en él solicitado (causa petendi y petitum ), máxime cuando en dicho suplico se repite dieciséis veces "o aquella otra mayor o menor cuantidad más procedente en Derecho", sin que en momento alguno se alegase por los demandados la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (6.º del art. 533 de la Ley de Enjuciamiento Civil ), con lo que mostraban su aquiescencia a la resultancia del pleito, sin que a la determinación de 17.379.882 ptas., contenida en el tercer otrosí del escrito inicial, pueda atribuírsele otra significación que el intento de concretar "de forma relativa" (ver art. 484.3 .º) una cuantía para determinar el procedimiento aplicable, como también aclara la Sala de instancia.

Quinto.- Cuanto se viene razonando se refuerza con el contenido del art. 360 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto revela que el legislador ha previsto incluso que en la sentencia no se puedan determinar los daños y perjuicios en cantidad líquida, ni siquiera las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación, por lo que el intento bien intencionado de la parte actora de fijar una cantidad, añadiendo o la que resulte procedente en más o menos, no debe perjudicarla en su derecho a ser reparada, lo que no supone desconocer la jurisprudencia establecedora de que cuando en la demanda se postule el pago de una cantidad líquida y se deje su determinación para el período de ejecución de sentencia, tal cantidad ha de actuar como límite, pues para evitarlo se postuló también la mayor o menor cantidad sin oposición oportuna de la parte contraria, con lo que resultaría absurdo dejar para ejecución de sentencia lo que en ésta pudo concretarse mediante la prueba practicada; en definitiva: El demandado, hoy recurrente, pudo hacerse cargo perfectamente de lo que se solicitaba y contradecirlo en sus aspectos fáctico y jurídico, por lo que ni se produjo indefensión ni puede ahora achacar incongruencia a la resolución que se ajusta de modo literal a lo pedido y de modo espiritual a la finalidad reparadora de la pretensión, pues la incongruencia supone un fallo contradictorio y en desacuerdo con las pretensiones, lo que en modo alguno puede predicarse en el caso que nos ocupa."

De conformidad con la doctrina expuesta, se evidencia que la sentencia recurrida no incide en incongruencia, habida cuenta de que ha existido correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia por los razonamientos que se exponen a continuación.

En primer lugar se ha de indicar que la Comunidad de Propietarios, parte demandante en este procedimiento, en el suplico de la demanda solicita con carácter principal la ejecución de una obligación de hacer, que de conformidad con la estimación técnica de su pericial de parte, en principio ascendería a un coste de 155.296,74 euros, indicando a continuación "...sin perjuicio de su corrección posterior durante el curso de este proceso". Subsidiariamente, para el caso de que no se ejecute por la parte demandada tal obligación, reclama la cantidad de 155.296,74 euros, indicándose también "...sin perjuicio de su corrección posterior durante el curso de este proceso", dejando por tanto el petitum de la demanda abierto a la posibilidad de que, si se acreditan reparaciones necesarias para dejar la obra en las condiciones de perfecto estado durante el curso del procedimiento, estas deban realizarse, o en su defecto abonarse, aún cuando el coste pudiera ser superior al inicialmente calculado.

En segundo lugar, en cuanto a la incongruencia cuantitativa alegada por la parte recurrente, de las pruebas practicadas en autos, en concreto del informe pericial judicial, se deriva que el coste de reparaciones asciende a una cantidad superior (234.293,30 euros) a la indicada en el suplico de la demanda (155.296,74 euros) y la fórmula empleada en la presente demanda permite al Juez fijar el importe de la reparación en aquella cifra que resulte de la prueba practicada, y siendo la misma superior a la indiciariamente fijada en el escrito rector no existe extralimitación alguna en el fallo de la sentencia recurrida, por lo que no puede apreciarse la incongruencia cuantitativa alegada.

En tercer lugar, especto a la incongruencia cualitativa, ha de tenerse en cuenta, como indica la doctrina, que la acción ejercitada, con base en el art. 1.591 del Código Civil , tiene carácter reparador de los daños y perjuicios producidos por la ruina funcional. El fin de la indemnización trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede reparado por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño. De no conseguirse la finalidad expresada quebraría el respeto a la tutela judicial efectiva. Por ello, no ha lugar a restar la partida de saneamiento que pretende la parte recurrente, por dos razones: la Comunidad de Propietarios solicitó la reparación de vicios en trasteros y garajes, y el saneamiento al que hace referencia el perito judicial (folio 1798, Tomo VI de los autos) se refiere precisamente a trasteros y garaje, por lo que al ser la partida de saneamiento necesaria para la reparación del perjuicio, no puede sustraerse como pretende la parte recurrente.

En consecuencia ni cualitativa ni cualitativamente puede tacharse de incongruente a una sentencia que se ajusta a los hechos alegados y probados en el pleito y a lo en él solicitado (causa petendi y petitum), máxime cuando en dicho suplico se repite tanto en la petición principal como en la subsidiaria la fórmula "...sin perjuicio de su corrección posterior durante el curso de este proceso", sin que en momento alguno se alegase por los demandados la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. La parte recurrente no puede ahora achacar de incongruencia a la resolución que se ajusta de modo literal a lo pedido y de modo espiritual a la finalidad reparadora de la pretensión, pues la incongruencia supone un fallo contradictorio y en desacuerdo con las pretensiones, lo que en modo alguno puede predicarse en el caso que nos ocupa. Procede desestimar este motivo.

OCTAVO.- También alega el Arquitecto Técnico no ser responsable por la defectuosa ejecución de la obra.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril 2009 hace referencia a las labores de inspección de la obra que competen a los Arquitectos Técnicos, al se señalar que "Por otra parte, la función de inspección de la obra impuesta al Arquitecto Técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad, y debe responder solidariamente a reparar los defectos que constan en los puntos 6.2 y 6.3 del informe del perito judicial".

Sigue diciendo la sentencia invocada que "Por último, esta Sala tiene declarado que el Aparejador participa en la dirección de la obra, y, como técnico que es, debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis", que en modo alguno le es ajena, de modo tal que, al no poderse determinar los coeficientes de responsabilidad, han de ser concretados entre los propios responsables solidarios, a quienes corresponde tal extremo (STS de 5 de octubre de 1990 ).".

En el presente caso, como se ha indicado en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución que no repetimos en aras a la brevedad y que damos aquí por reproducido, ha quedado acreditado que los Arquitectos Técnicos llevaba un seguimiento de la obra. Por tanto, antes de otorgar el Certificado Final de Obra (de fecha 23 de julio de 1998, en el que se indica que se hace entrega de la obra en perfectas condiciones, folio 432 de los autos), todos ellos deberían haber comprobado que la misma se entregaba en perfectas condiciones, que los vicios que se comunicaron habían sido corregidos y que se habían realizado las rectificaciones ordenadas. Por tanto, el Arquitecto Técnico ahora recurrente debe responder, al no poderse determinar los coeficientes de responsabilidad de toda la dirección técnica, de los vicios ruinógenos existentes en la obra salvo los relativos a la piscina, tal como indica la Juzgadora de instancia en la sentencia.

Por otro lado, el recurrente solicita que se tenga en cuenta lo establecido en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación en el sentido de considerar que la acción habría prescrito porque el plazo de prescripción para los presentes vicios (que la parte califica como no ruinógenos), sería de tres años de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo.

El motivo no puede prosperar por varias cuestiones. La primera de ellas, porque se solicitó la aplicación de la LOE en la fase de conclusiones, no siendo ese el momento procesal oportuno para ello, por lo que se trata de una petición, desde el punto de vista procesal, extemporánea; la segunda, porque como se ha indicado anteriormente, la Ley de Ordenación de la Edificación no es aplicable en este caso, habida cuenta de que su Disposición Transitoria Primera establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la Disposición Transitoria segunda , será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, y lo cierto es que en el presente caso la licencia es anterior a la fecha de la vigencia de este Cuerpo Legal. Por tanto, la LOE no es de aplicación a este debate porque en el momento de concederse la licencia de obras no había entrado en vigor. Por último, ha quedado claro a lo largo del procedimiento que la responsabilidad es solidaria atribuible a todos los agentes constructivos, salvo en lo relativo a la piscina, de lo que no debe responder, insistimos, la dirección facultativa.

También alega error en la apreciación de la prueba porque no existe responsabilidad del recurrente, ya que los defectos son de orden constructivo por deficiente ejecución de la Constructora- Promotora, la cual fue avisada por la dirección técnica en varias ocasiones para que llevase a cabo la reparación de los defectos sin que lo realizara, todas ellas ajenas al control de la dirección facultativa.

Para responder a este motivo, la Sala se remite a los anteriores Fundamentos de Derecho de la presente resolución en los que se resuelve la cuestión planteada.

Por todos los razonamientos expuestos, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Arquitecto Técnico don Evelio .

NOVENO.- Al desestimarse los tres recursos de apelación, procede confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos. Por tanto, en lo relativo a las costas causadas en el presente alzada, cada parte apelante deberá asumir el coste de sus respectivas apelaciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García en nombre y representación de la entidad Tocag, S.A., desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Briones Torralba en nombre y representación de don Eulalio y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García en nombre y representación de don Evelio contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 225/2005 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. La entidad Tocag, S.A. deberá abonar las costas causadas en la alzada por su recurso de apelación. Don Eulalio deberá abonar las costas causadas en la alzada por su correspondiente recurso. Don Evelio deberá abonar las costas causadas por su recurso de apelación en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.