Sentencia Civil Nº 531/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 434/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 434/2010

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO Nº 735/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORNELLA

S E N T E N C I A Nº 531/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 735/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà, a instancia de D. Faustino representado por la Procuradora Dª. Anna Rosell Mir y dirigido por la Letrada Dª. Nuria Rosas Alaguero, contra Dª. Ana representada por el Procurador Sr. Francesc Ruiz Castel y dirigida por la Letrada Doña Pilar Recasens Sans; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Sra. Rosell Mir, en nombre y representación de D. Faustino contra DOÑA Ana debo acordar y acuerdo la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio contraído por ambos el día 19 de septiembre de 1987, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1.- El hijo menor David, permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre, ostentando ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

2.- El uso del domicilio conyugal sito calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Cornellà, se atribuye al hijo menor y al progenitor bajo cuya guarda y custodia quede el mismo.

3.- En cuanto al régimen de visitas, en defecto de acuerdo, se fija a favor del padre el siguiente: a) fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo, en las que el padre deberá devolver al menor en el domicilio materno, extendiéndose este régimen de visitas tanto a los puentes escolares inmediatamente anteriores como posteriores a dicho fin de semana, recogiendo al menor el último día lectivo a la salida del colegio y reintegrándolo en el domicilio materno a las 21.00 horas del último día festivo. Dada la relación existente entre padre e hijo, así como el horario laboral del padre, se fija a favor del padre dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo, serán los jueves y los viernes desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas, en que deberá reintegrarlo al domicilio materno. b) mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, según calendario escolar oficial, correspondiendo al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares. Finalmente, se debe garantizar la comunicación telefónica del menor con su padre de forma adecuada.

4.- D. Faustino abonará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad total de 480 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, en la cuenta que a tal efecto señale la Sra. Ana . La mencionada cantidad será revisada y actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que publica el INE o el organismo que lo sustituya.

5.- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos, entendiéndose por tales aquellos gastos imprevisibles que generen los hijos y que reúnan una de estas dos condiciones: o bien ser consentidos por el progenitor no custodio en cuanto a su pago por mitad, o bien, que sean necesarios. Además de los gastos que reúnan las condiciones enunciadas, también forman parte de los gastos extraordinarios aquellos gastos médicos que, previsibles o no, no resulten cubiertos por la Seguridad Social.

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente relación, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a D. Faustino y Doña Ana , y determinó las medidas civiles complementarias a tal estado legal, ha sido apelada en forma principal por el demandante D. Faustino e impugnada por la demandada Doña Ana .

En la formulación de su recurso de apelación la parte accionante postula, frente a la sentencia de la primera instancia las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber:

A) La reducción de la pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio EVA y DAVID, a cargo de su progenitor, hasta la suma de doscientos euros mensuales para cada uno de ellos, y; B) El abono por la demandada, usuaria de la vivienda familiar de propiedad exclusiva del demandante, de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, y de la mitad de las de carácter extraordinario derivadas de la comunidad por concepto de mejoras y de reparaciones, además del IBI que afecta a la vivienda y del seguro del hogar.

En la impugnación de la sentencia la demandada solicita el aumento de la pensión alimenticia de los hijos, hasta un montante de cuatrocientos euros mensuales para cada uno de ellos.

Sobre tales cuestiones habrá de versar la cognición del presente recurso de apelación, en aras de la congruencia de esta nuestra sentencia con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- El menor de edad de los hijos del matrimonio, llamado DAVID, nacido el 7 de marzo de 1998, acude a un centro escolar público, satisfaciendo una cantidad de 18 euros anuales en concepto de AMPA y 204 euros anuales por material y libros de texto, además de tener que cubrirse el resto de las necesidades del menor encuadradas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

La hija mayor de edad y sin independencia económica, que reside con la madre en el domicilio familiar, cursa estudios de psicología en la Universidad Central de Barcelona, satisfaciéndose durante el curso 2008-2009, las sumas de 567 y 527 euros anuales, además de gastos derivados por material universitario.

El menor de edad también desarrolla actividad extraescolar de futbol, que no debe encuadrarse en el concepto de alimentos, sino de gastos de aquélla naturaleza.

En cuanto a la capacidad económica de las partes se ha constatado en las actuaciones que, el actor que ostenta la condición de funcionario del cuerpo de auxilio judicial, con destino en el SAC, con unos ingresos de 22.622 euros netos anuales, mientras que la demandada, como funcionaria interina de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona recibe emolumentos de 20.611 euros anuales.

Ambos progenitores han de contribuir, en forma proporcional a sus medios económicos, a las necesidades alimenticias de sus hijos, dado el carácter mancomunado de la obligación de alimentos en el caso de concurrir dos obligados, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

El demandante ha de atender los gastos derivados del alquiler de la vivienda que ocupa, al concederse la conyugal en uso a la demandada, y el resto de sus necesidades para su subsistencia, además de satisfacer las pensiones de alimentos de sus hijos.

Aplicando la regla del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , que determina una adecuada proporcionalidad, a la hora de cuantificar las pensiones de alimentos, entre las necesidades de los alimentistas y la capacidad económica de obligado, y teniendose también en cuenta la contribución de la madre a los alimentos de sus hijos, en base al artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , entendemos aquilatada la constitución de una pensión de alimentos, en favor de cada hijo, y a cargo del progenitor, en la suma de doscientos euros mensuales, pagaderas y actualizables anualmente en la forma determinada en la sentencia.

En su consecuencia, y tras desatender la pretensión de la impugnación de la sentencia, relativa al aumento derivado de las prestaciones alimenticias, procede la estimación de la deducida en el recurso de apelación principal. La toma de efectos de la disminución de las pensiones de alimentos será la de la fecha de la presente sentencia resolutoria del recurso de apelación.

TERCERO.- La fundamentación jurídica de la sentencia apelada no entra en el examen de la pretensión deducida en forma subsidiaria en la demanda rectora del proceso, relativa a los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, y en concreto los causados por las cuotas ordinarias y extraordinarias, de la comunidad de propietarios, del IBI y los originados por el seguro del hogar, incurriendo en una incongruencia omisiva, que es preciso subsanar en sede de la presente alzada procedimental.

Prima facie es de apreciar la erronea aplicación del artículo 96 del Código Civil , en materia de la atribución del uso del domicilio familiar, cuando dada la vecindad civil catalana de los sujetos de la relación jurídico-procesal, procedía observar las prescripciones del artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña .

Ello conduce a la concesión del uso del domicilio familiar en favor de la demandada por ostentar la guarda y custodia de hijo del matrimonio menor de edad, mientras duren las funciones de la misma, tal como proclama el artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña . Se hace, ahora, tal precisión, al tratarse de materia afectante al orden público, la relativa a menores de edad, sobre la que pueden los tribunales actuar de oficio.

Los gastos comunes de la comunidad de propietarios serán atendidos por la usuaria del inmueble, tal como se ha indicado por este Tribunal en múltiples resoluciones dictadas con ocasión de otros recursos de apelación, y ello no obstante ostentar el demandante la propiedad exclusiva de la vivienda familiar.

Las partidas comunitarias de carácter extraordinarios, como son las de mejora y reparación de fachada o de elementos comunes de la edificación, serán atendidas en el caso de autos por el accionante, al ostentar la plena y exclusiva propiedad del inmueble familiar.

El IBI ha de ser satisfecho por quien tiene la titularidad dominical de la vivienda, y el seguro del hogar por la parte que ha suscrito la póliza en concepto de tomador del seguro.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre materia propia del instituto de la impugnación de la sentencia, solventadas en la presente alzada procedimental, determinan la quiebra del principio del vencimiento objetivo, con la consecuencia de no efectuar una especial condena de las costas procesales derivadas de la impugnación, por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ANNA ROSELL MIR, en nombre y representación de D. Faustino , y con desestimación de la impugnación interpuesta por el Procurador D. PEDRO VIDAL BOSCH, en nombre y representación de Doña Ana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat, en fecha 24 de julio de 2009 , en proceso contencioso de divorcio, número 735/2008, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de constituir una pensión de alimentos de los hijos del matrimonio en la suma de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, desde la fecha de la presente sentencia, con aplicación de la mayor cuantía establecida en la de primera instancia hasta la presente resolución. Las pensiones alimenticias serán pagaderas por el demandante y actualizables en la forma determinada en la sentencia apelada.

La atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico corresponderá a la demandada, que ostenta la guarda y custodia del menor DAVID, hasta que duren las funciones derivadas de la misma.

La usuaria de la vivienda familiar habrá de atender las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, mientras que el demandante, propietario pleno y exclusivo del inmueble, habrá de satisfacer las derramas extraordinarias de la comunidad y el IBI afectante al inmueble. El seguro de hogar corresponderá a quien figure como tomador en la póliza suscrita.

En lo demás confirmamos al sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.