Sentencia Civil Nº 531/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 596/2008 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 596/2008-D

VERBAL Nº 1262/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 531

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Verbal nº 1262/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa, a instancia de SERVIGAS VILLADARES, S.L., contra D/Dª. Ernesto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil SERVIGAS VALLADARES, S.L., representada por la procuradora de los Tribunales doña Esmeralda Olivares Alba, contra don Ernesto , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Puig Alsina, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones que contra él se formulan, con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la ambas partes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental y por la parte demandada ademas se solicitó y practicó la testifical, y habiendo lugar a las mismas.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de la vista el día 21 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la actora que en fecha 29 de junio de 2006 suscribió con el demandado un contrato de instalación de gas por el que la entidad actora se comprometía a efectuar la instalación individual interior a partir de llave de vivienda hasta la llave de aparato (no incluyendo la instalación de este), instalación individual exterior desde tallo de acometida hasta llave de vivienda y pintado de instalación individual exterior desde tallo de acometida, sólo en fachada principal e instalaciones complementarias consistentes en armario regulador, empotre y quemador ROCA CRONO 4G por un importe total de 3256'12€. Afirma que, dado que la finalidad de la instalación era cambiar la calefacción a gasoil existente en la vivienda por otra a gas, aprovechando la caldera ya existente, pactaron con el demandado que efectuarían la instalación excepto la colocación del quemador para la adaptación de la caldera, a cuyo cambio procederían cuando el demandado consumiera el gasoil que quedaba en el depósito; que la instalación se llevó a cabo en su totalidad, con excepción del cambio de quemador, siendo la factura abonada, tras haberse dado de alta el servicio, por Gas Natural Serveis, con quien se había pactado la financiación. Que posteriormente, en 10.7.2007 Gas Natural Serveis procedió a retirar el ingreso del precio que anteriormente había realizado argumentando que el Sr. Ernesto se había dado de baja voluntariamente, impagando las cuotas y manifestando que la instalación concertada no se había realizado, por su parte el Sr. Ernesto no permitió la instalación del quemador, negativa sobrevenida e injustificada que supone un incumplimiento contractual. A través de la demanda la mercantil actora reclama la suma de 1.649'2 €, precio de la instalación efectivamente ejecutada de acuerdo con lo pactado (precio convenido con deducción del importe del quemador no instalado).

El demandado opone, en esencia, el incumplimiento contractual esencial, por parte de la actora, así arguye que se incumplió el plazo contractual, ya que se convino que la instalación se efectuaría en le plazo de 60 días, retraso que frustra la finalidad del contrato, y que, por otra parte, la instalación se realizó sólo parcialmente (ya que sólo se ejecutó la correspondiente a la parte exterior de la vivienda, pero no la interior) y de manera deficiente, no habiendose librado la preceptiva certificación, por lo que la instalación realizada no sirve para el destino para la que se contrató.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda en su integridad.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso, y la impugna en todos sus pronunciamientos alegando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba y en infracción de los arts. 1156,1157 y 7 del Código Civil .

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose del mismo material probatorio más la documental practicada en esta segunda instancia con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- En nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo (nomenclatura obsoleta - que ha sido abandonada por la LEC 2000- que deriva de la antigua concepción de que el Juez de primera instancia actuaba por delegación de su Superior jerárquico, con lo que mediante el recurso se "devolvía" la competencia a éste), de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum quantum devolutum" y de la prohibición de la "reformatio in peius"), la apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida, es decir, la apelación somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su criterio, por lo que el tribunal de la apelación se encuentra en el momento del fallo en condiciones semejantes al de la primera instancia, doctrina jurisprudencial que recoge actualmente el artículo 456 LEC ; a este respecto, el Tribunal Supremo ha declarado (STS 16.3.2003 , entre otras) que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia.

Así, tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en las actuaciones, el tribunal comparte sólo parcialmente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que la actora incurrió en un retraso esencial del plazo de ejecución pactado (60 días).

Ciertamente, en el contrato suscrito se pactaba un plazo de ejecución de sesenta días, y es un hecho indiscutido que la ejecución de la instalación (obra objeto del arrendamiento de obra convenido) se inició sobradamente transcurrido dicho plazo; por otra parte, el tribunal comparte la apreciación del juez a quo respecto de que no ha quedado en modo alguno acreditado que el incumplimiento de dicho pacto estuviera justificado por causa de fuerza mayor. Ahora bien, dicho retraso en la ejecución de la obra no puede excluir, por sí solo, la obligación del demandado de abonar la instalación realizada, por cuanto, sin entrar en la cuestión de si el plazo pactado constituía una condición contractual de carácter esencial, no puede obviarse que el demandado aceptó que se llevara a cabo la instalación contratada, a pesar de que el plazo convenido había sido sobrepasado, lo que excluye que esta circunstancia pueda ser considerada como un incumplimiento esencial, con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan (ex art. 1124 CC , en orden a la resolución del contrato o como fundamento de la exceptio non adimpleti contractus). Es decir, en su caso, el incumplimiento del plazo facultaba al ahora demandado para resolver el contrato, pero, aceptado que se inicie con tal retraso la instalación, no puede ahora ampararse en el mismo para excluir su obligación de pago.

Así pues, la sentencia ha de ser revocada en este pronunciamiento, lo que obliga al tribunal a entrar en el examen de los restantes motivos de oposición, es decir, en el cumplimiento parcial y defectuoso del contrato.

Alega en primer término el demandado que lo contratado se ha ejecutado parcialmente, ya que únicamente se ha llevado a cabo la instalación por la parte exterior de la vivienda, por lo que falta la parte de instalación que transcurre por el interior de la vivienda. Respecto a este hecho, resulta esencial la testifical del Sr. Primitivo , instalador que, trabajando para Valladares, llevó efectivamente a cabo la instalación. Dicho testigo manifestó de una manera expresa y contundente que llevo a cabo la instalación en el interior de la vivienda, incluyendo detalles de tal trabajo; tal declaración forma la convicción del tribunal al respecto, no existiendo motivos para dudar de la veracidad de dicho testigo, cuyas afirmaciones al respecto, atendida su claridad, no admiten interpretaciones. Por otra parte, la parte demandada nada aporta que desvirtúe, ni siquiera de manera indiciaria, esta declaración (así ninguna referencia se hace a la falta de instalación interior en la pericial del Sr. Luis Pedro acompañada a la contestación a la demanda).

Añade el demandado que, además, la parte de la instalación que ha sido ejecutada presenta deficiencias que la hacen inútil para su uso. A tal fin el demandado aporta el informe del arquitecto técnico Sr. Luis Pedro , que no consigue formar la convicción del tribunal respecto de la existencia de deficiencias en la instalación que la hagan inútil o impropia para su uso, ya que tal informe no ha sido ratificado por su autor en el acto del juicio y su contenido ha sido contradicho por testigos que han depuesto en el acto del juicio.

En definitiva, acreditada la realización de la instalación pactada (con la salvedad del cambio de quemador, que no se colocó por acuerdo de las partes y cuyo importe no se reclama) y no pudiendo imputarse a la actora, según lo expuesto, la tacha de incumplimiento, el demandado viene obligado al pago del precio de la instalación, de manera que, no habiéndose discutido en ningún momento el importe reclamado, ha de estimarse la demanda.

Ciertamente, se constatan en los autos la existencia de irregularidades, así en la "hoja de trabajo" extendida por ICICT, en la instalación del contador y en el alta del demandado en el servicio de gas, en el hecho de que se giraran facturas de consumo de gas, cuando por la compañía suministradora se constató con posterioridad la ausencia de consumo y en que dicha empresa, en virtud de la cesión del crédito aceptada por el demandado, comenzara a cargar el importe de las cuotas de financiación de la instalación antes de que esta estuviera completamente finalizada; ahora bien, dichas circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades a que pudieran dar lugar, no desvirtúan que la empresa instaladora haya cumplido lo convenido y que el demandado venga obligado a abonar el precio de la instalación efectivamente realizada.

Por todo cuanto antecede, procede condenar al demandado al pago de la suma reclamada.

La concurrencia de estas circunstancias excluye que pueda atribuirse morosidad al demandado, por lo que la cantidad a cuyo pago se le condena devengará únicamente los intereses prevenidos en el art. 576 LEC .

TERCERO.- Si bien la demanda se estima en su integridad, el tribunal considera que concurren dudas de hecho de entidad suficiente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 394 LEC , justifican que, como excepción a la regla general del vencimiento objetivo recogida en dicho precepto, no se efectúe una especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia.

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación (art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SERVIGAS VALLADARES, S.L. contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2008 dictada en el juicio verbal núm. 1262/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Terrassa, SE REVOCA dicha resolución, y en su lugar se dicta otra por la que, estimando la demanda interpuesta por la citada apelante contra D. Ernesto , se condena al demandado a abonar a la actora la suma de 1.649'2 (MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON DOS CÉNTIMOS) EUROS. No se efectúa una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.