Sentencia Civil Nº 531/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 256/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00531/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002241 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 256 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 267 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Tamara

Procurador: GLORIA MESSA TEICHMAN

Contra: Alberto

Procurador: MARIA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

____________________________________/

En Madrid, a trece de julio de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 267/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como demandante apelante, doña Tamara , representada por la Procuradora doña Gloria Messa Teichman.

De otra, como demandado apelante, don Alberto , representado por la Procuradora doña María del carmen de la fuente Baonza.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Messa Teichman en nombre y representación Dª Tamara , formulada contra D. Alberto , representado por la Procuradora Dª. Mª del Carmen de la Fuente Baonza, debo declarar y declaro disuelto, por DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Conforme a lo previsto en los artículos 95.1 y 1392.1 del Código Civil , la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho con la firmeza del presente pronunciamiento.

4.- La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores, a Dª Tamara pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquéllas.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padre participarán en las decisiones que con respecto a las hijas tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier cambio de domicilio de las menores que no sea dentro de la Comunidad de Madrid, así como para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padre en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a las dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto a las mismas sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

5.- como régimen de visitas y tiempo de estancias para D. Alberto , se establece que estará en la compañía de sus hijas menores de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de las menores y evitando que los problemas conyugales les afecten de forma perniciosa y en caso de desacuerdo, las tendrá consigo en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes o en defecto de lo anterior o en caso de no ser lectivos, desde las 17 horas del viernes hasta el lunes que deberá reintegrarlas en el centro escolar, la mitad de las vacaciones lectivas de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre, en caso de desacuerdo

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes del inicio del periodo vacacional correspondiente por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a las niñas el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

En todo caso, las niñas pasarán con el padre el Día del padre y su cumpleaños y con la madre el Día de tal festividad y el día de su respectivo cumpleaños, con independencia de que si cayere en fin de semana, correspondiera al otro progenitor, en cuyo caso, pasaría con el progenitor a quien correspondiera desde las 12:00 a las 20:00 horas.

Igualmente, el padre estará con las niñas una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo, será el miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves que las reintegrará en el centro escolar.

- En concepto de pensión alimenticia D. Alberto deberá entregar a Dª Tamara , bajo cuya custodia quedan las hijas, la cantidad de 1.400 ? mensuales (700 ? mensuales para cada hija), que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente entre ambos progenitores (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Siendo necesario el tratamiento psicológico de la menor, deberán ambos progenitores alcanzar un acuerdo sobre el profesional que va a tratar a la menor, y en su defecto, someter la controversia a decisión judicial, al amparo del art. 156 del C. Civil . A tal fin, los letrados de ambas partes debieran intentar conciliar las posturas enfrentadas de sus clientes, y en caos de alcanzar un acuerdo, deberán ponerlo en conocimiento de este Juzgado.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante -demandante, a la través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que el régimen de visitas del padre para con las hijas se establezca en fines de semana, hasta el domingo, y los miércoles, sin pernocta.

Asimismo, en concepto de pensión de alimentos solicita 2.000 ? mensuales para ambas hijas, e interesa que el gasto de psicólogo ya existente de la hija Patricia se afronte al 50% entre ambos.

Refiere los gastos escolares, los generales sobre alimentación, vestido, farmacia, ocio, etcétera, el gasto de alquiler; y hace mención a los ingresos que perciben ambos cónyuges y reitera que no es positivo mantener el régimen de visitas señalado en la sentencia apelada, que perjudica a la hija Patricia, implicada en el conflicto familiar por razón de la conducta del demandado.

La parte demandada, también apelante, solicita que en concepto de pensión de alimentos en favor de las hijas se establezca el importe de 300 euros mensuales, hasta tanto aquél encuentre un nuevo trabajo, pues ha sido despedido en la empresa para la que trabajaba.

SEGUNDO: Es importante reseñar que sólo cuando concurran causas y circunstancias, en el grupo familiar, por razones subjetivas u objetivas, no dependientes de los miembros de dicho grupo, que ponga en riesgo la estabilidad física o psicológica o material de los menores, será posible restringir o limitar el derecho de visitas, que también comporta obligaciones, en favor del progenitor no custodio, de manera que, si por el contrario, se acredita y se justifica la capacidad de este último para convivir en un régimen de comunicaciones amplio con dichas hijas menores, contando con infraestructura material y habilidad familiar y psicológica suficiente, no se ven motivos para restringir tales comunicaciones, y ello en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, en relación con el artículo 94 del Código Civil . Dicho lo que antecede, conviene recordar que en su momento el demandado interesó la custodia compartida, petición que ahora no mantiene en la alzada en razón del régimen de visitas que se ha establecido, que comprende la pernocta del domingo y del miércoles, medida judicial que es ajustada al interés y el beneficio de las hijas menores, dado que ha quedado acreditado que el padre tiene muy buena relación con las mismas, y, en especial, con la hija Patricia, siendo así que en el acto de la vista fue expresamente preguntado el padre de dichas hijas a propósito de la posibilidad de la pernocta en la noche del domingo y del miércoles, contestando afirmativamente, y explicando que ello antes no era posible en razón de cuestiones de organización de empresa y de trabajo, y de ello se ha hecho eco la resolución judicial, pues, por lo demás, ha quedado acreditado que la vivienda que ocupa actualmente el demandado se encuentra ubicada en las proximidades del centro escolar donde cursa los estudios las hijas.

Por todo cuanto antecede, el motivo del recurso de la demandante, en este apartado debe rechazarse.

TERCERO: Pretende el demandado la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos en razón de la situación laboral que ha dado a conocer por medio de escrito de formalización del recurso de apelación; no es aceptable tal petición, ni tampoco el fundamento de la misma, que deberá hacerse valer, en su caso y momento, por medio del procedimiento de modificación de efectos correspondiente, una vez que se acredite las concretas condiciones del despido y las consecuencias económicas del mismo, y las posibilidades de futuro de la incorporación nuevamente al mercado de trabajo de aquél, todo lo cual procede valorar en el procedimiento correspondiente.

Por otra parte, y dando respuesta a la pretensión planteada por la actora en este apartado, es de aplicación lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de las alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, pues debe tenerse en cuenta que la demandante también trabaja y obtiene elevados ingresos por ello, y si bien es cierto que debe afrontar un gasto de alojamiento, tal carga también incumbe al demandado, quien también, y por el mismo importe o análogo, afronta el gasto de alojamiento.

Asimismo, teniendo en consideración los ingresos de uno y otro cónyuge, los gastos escolares de las hijas, prorrateados en doce meses, y por cuanto que es cierto que los ingresos del demandado han disminuido con respecto a los que se percibían en años anteriores, pues ha quedado acreditado que no se recibe la gratificación económica derivada del bonus, siendo de tener en consideración que debe afrontar el demandado la carga hipotecaria, compartida con otros, de un inmueble sito en Guadalajara, aun aceptando que recibe renta de alquiler que debe compartir con otros copropietarios, la Sala entiende que el importe establecido en la sentencia apelada en concepto de pensión de alimentos sirve para cubrir las necesidades de las hijas y los gastos escolares, contando con que la actora contribuya también a dicha prestación alimenticia.

Por ello, el recurso de la misma en este apartado se desestima.

Es ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia, que resuelve que ambos cónyuges deberán ponerse de acuerdo en orden al tratamiento psicológico de la hija, y como quiera que se ha puesto de manifiesto en los autos, y en la instancia, la contradicción entre ambos cónyuges al respecto del tratamiento psicológico y su gasto, y así se reitera tal contradicción por medio del contenido del burofax que el demandado remitió a la actora, documento aportado y unido al escrito de oposición al recurso, que se ha admitido en esta alzada, ambos deberán consensuar tanto el tratamiento, el profesional que deba dispensarlo y el gasto que ello origine, en razón de las funciones que comporta el ejercicio de la patria potestad, de modo que a falta de acuerdo sobre el ejercicio de dicha función resolverá el juzgado por la vía del artículo 156 del Código Civil , lo que determina la confirmación de la sentencia apelada en este apartado.

CUARTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de doña Tamara , y desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora doña María del Carmen de la Fuente Baonza, en nombre y representación de don Alberto , contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 267/09, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.