Sentencia Civil Nº 531/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 18/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00531/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000247 /2010

RECURSO DE APELACION 18 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 707 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

De: PROMOCIONES Y CONTRATAS LA BOLERA, S.L.

Procurador: MARIA DEL ROSARIO GÓMEZ LORA

Contra: CONSTRUCCIONES EDISAN S.A.

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Ponente : ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 531

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 707/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 35 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelante, PROMOCIONES Y CONTRATAS LA BOLERA, S.L, representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL ROSARIO GÓMEZ LORA y de otra, como demandada-apelada, CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., representada por el Procurador DON FEDERICO PINILLA ROMEO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 22 de julio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Dª ROSARIO GOMEZ LORA en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONTRATAS LA BOLERA S.L., contra CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. debo absover y absuelvo a referida parte demandada, de todas las pretensiones de la parte actora, com imposición de ésta de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que la entidad demandante PROMOCIONES Y CONTRATAS LA BOLERA S.L no había probado suficientemente los hechos en los que se basa su reclamación, sin que tampoco quepa la devolución de las cantidades retenidas dada la solidaridad que tiene con la demandada CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. respecto de las responsabilidades existentes en el ámbito laboral y social.

Frente a dicha resolución, la parte actora formula recurso de apelación que intenta basar en las siguientes alegaciones: 1) Error en la valoración de la prueba documental con vulneración de los artículos 326 y 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2) Existencia de hechos nuevos respecto de la devolución de las cantidades retenidas por la demandada, por cuanto que la sanción impuesta por la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía ha establecido una sanción de solo 8.500 euros y en el Juicio seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, el actor (el trabajador D. Carlos Ramón ) ha desistido de su acción.

SEGUNDO.- La base de la reclamación que se realiza en la demanda está en la factura nº 88/2006 (documento nº 11 de la demanda) de fecha 31 de agosto de 2006, por importe de 12.644,46 €, a la que se adjunta una "liquidación" de fecha 11 de septiembre de 2006. En la factura no se expresa con precisión el concepto a que responde; pero en la liquidación adjunta se precisa el objeto:

" CAPITULO 01 CIMENTACION. Subcapítulo Losa Armada ".

Para explicar la reclamación se dice en la demanda que, después de la firma del contrato principal, se realizaron una serie de modificaciones reflejadas en el documento nº 3 de la demanda, de fecha 7 de febrero de 2006, que " afectaban a los sótanos y forjados de la totalidad de las plantas ".

Vemos, pues, que de entrada las alegaciones iniciales de la parte actora presentan cierta ambigüedad. Ya que por un lado el concepto por el que se gira la factura es el de "Cimentación y losa armada" y, por otro, se habla de obras que afectaban a los sótanos y forjados de la totalidad de las plantas. A lo que se añade que, según la fecha de la factura y de la liquidación adjunta, los trabajos tuvieron lugar en agosto-septiembre de 2006, prácticamente al final de la obra realizada.

De ahí que la parte demandada ponga de relieve en su contestación a la demanda que esa facturación no se ajuste a la realidad. Y señala que " la losa de cimentación por la que reclama mayor coste la actora FUE EJECUTADA CONFORME A LOS PLANOS ORIGINALES, DE FEBERO DE 2005, Y CONCLUIDA ANTES DE FEBRERO DE 2006 ". Y así se refleja, precisamente, en el documento de 7 de febrero de 2006 (doc. nº 3 de la demanda) que la actora invoca en su favor: "La losa de cimentación y el muro de contención se han realizado con los planos nº E1, E2, E3, de ref. 03-05 de Feb. 2005 ".

Y fuera de esa prueba documental no se ha practicado ninguna otra complementaria que pudiera deshacer las dudas sobre las que se mueve la tesis de la parte demandante.

Incluso la certificación del arquitecto que llevó la Dirección Facultativa (doc. nº 12), emitida a petición del interesado, no hace referencia expresa al contenido de la factura de Agosto de 2006, ni en concreto a la cimentación y al subcapítulo de losa armada, no aclarando, por ejemplo, en qué momento se hizo ese "añadido " de obra y a cuál de las partidas ya realizadas se superponía, en su caso.

Por eso, este tribunal de segunda instancia, después de haber examinado nuevamente la prueba, no puede sino coincidir con el Juzgado de Primera Instancia en la conclusión de que la parte actora no ha probado adecuadamente la base de la deuda que reclama. Sin que quepa admitir que el Juez de instancia no ha respetado el artículo 326 LEC que otorga valor probatorio a los documentos privados. Porque, como hemos visto, los documentos aportados abonan más la oposición de la parte demandada que la tesis de la parte demandante, ya que aquella es más coherente y más ajustada a los términos de los documentos y a la lógica temporal con que se desarrolló la obra. Y no cabe tampoco acudir, como remedio último, a la posibilidad que ofrece el artículo 304 LEC (la admisión tácita de los hechos por aquella parte que debidamente no ha comparecido a juicio) porque, además de tratarse de una facultad del tribunal (cfr. STS 15 marzo 1991 ) y no una imposición, el contexto probatorio en el que se solicitaba la prueba de interrogatorio no permitía intuir ni deducir que el representante de la parte demandada desconociera lo reflejado en los documentos ya aportados y que facilitaban su negativa a las preguntas de la parte actora.

Por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.

Por lo que se refiere a las retenciones, la apelante reconoce -como no podía ser menos- la responsabilidad solidaria que envuelve a ambas partes en relación con las obligaciones de carácter laboral o social que pudiera exigir los trabajadores empleados en la obra. Asimismo se reconoce que las retenciones cuya devolución se solicita tienen entre sus finalidades la que se señala en el Pacto Noveno del "Contrato de Industriales" firmado entre ellas el 24 de octubre de 2005 .

Ahora bien, de la documentación aportada queda constancia que la sanción, por cuya existencia se mantenía la retención, ha quedado reducida a 8.500 euros, mientras que el Juicio por recargo de prestaciones seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén ha sido desistido por el trabajador que lo había iniciado. Lo que significa que las responsabilidades (solidarias) que garantizaban las retenciones han quedado reducidas a aquella cantidad.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso y parcialmente la pretensión de devolución de las retenciones, cifrando ésta en 18.490,67 euros (26.990,67 € - 8.500 €).

CUARTO.- Por la estimación parcial del recuso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia (art. 398 LEC ). Y de igual manera, tampoco procede condena en las de la primera, al no haber sido desestimadas totalmente las pretensiones de la parte actora (art. 394 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES Y CONTRATAS LA BOLERA, S.L. frente a CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. contra la sentencia de fecha 22 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de "estimar parcialmente la demanda interpuesta por PROMOCIONES Y CONTRATAS LA BOLERA, S.L. contra CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. y condenar a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (18.490,67 euros), sin pronunciamiento sobre las costas de primera instancia".

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a