Sentencia Civil Nº 531/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 358/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00531/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0005312

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000429 /2010

RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Letrado/a : ANA PANGUA MENENDEZ

RECURRIDO/A : Onesimo

Procurador/a : LUIS INDURAIN LÓPEZ

Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

SENTENCIA Nº 531/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA

Gijón, veintiuno de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000429/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S. A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Letrado Dª Ana Pangua Menéndez, y como parte apelada, Onesimo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Luis Indurain López, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de fecha 10-1-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" La estimación de la demanda formulada por D. Luis Indurain López Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Onesimo , frente a "Banco Popular Español SA", declarando la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés de 27 de Abril de 2007, debiendo procederse a la total anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en la cuenta asociada a dicho contrato y como consecuencia del mismo, a la restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato. Asimismo, condeno a "Banco Popular Español SA", al pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO .-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Banco Popular Español SA, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 358/11, y cumplidos los oportunos trámites se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 8 de Noviembre.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCIA .-

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada en el presente caso no es otra que la nulidad del contrato suscrito entre D. Onesimo y la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. denominado "Contrato de permuta financiera de tipos de interés" (IRS) firmado el día 27 de abril de 2007, por concurrir vicio invalidante en la prestación del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, debiendo procederse, a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato que se anula en la cuenta asociada.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se desestimen íntegramente las pretensiones deducidas por la actora, absolviendo libremente a la demandada, con expresa imposición de costas.

La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad del contrato de permuta de tipos de interés de 27 de abril de 2007, debiendo procederse a la total anulación de las partidas de cargo y abono efectuadas en la cuenta asociada a dicho contrato como consecuencia del mismo, y a la restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación discrepando de la consideración del contrato objeto del litigio como producto de alto riesgo, especulativo o de alta complejidad financiera, así como que no pueda destinarse a usuarios habituales de banca, siendo los términos del contrato claros sin que se aprecie oscuridad ni ambigüedad en su redacción, no existiendo error ni falta de consentimiento por el demandante para celebrar el contrato no se trata de error invalidante, ni la entidad bancaria ha actuado con dolo, ni el contrato presenta cláusulas oscuras o abusivas.

SEGUNDO.- Para resolver el supuesto enjuiciado partiremos de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).

En el mismo sentido el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna y hace que el negocio jurídico sea inexistente.

La parte actora alega error en el consentimiento como causa para pedir la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente estaba contratando cuando lo deseado por D. Onesimo era un seguro o cobertura para cubrir la subida del euribor y realmente lo contratado es un producto de alto riesgo financiero, y el dolo por parte de la entidad bancaria que no asesoró suficientemente a su cliente, inexperto en productos financieros.

Así las cosas, lo suscrito es un contrato de permuta financiera de tipos de interés ("IRS") (folios 25 y siguientes), documento que ha de examinarse para deducir si medió o no el error en el consentimiento que se alega.

Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado esta Audiencia, desde la sentencia de 29 de octubre de 2010 , citada en las posteriores de esta misma sección de fechas de fecha 27 de enero de 2010, 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2010, 18 de febrero, 24 de mayo , 10 de junio, 16 y 27 de septiembre y 18 de octubre de 2011, que declaran:" es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del código civil y 50 del código de comercio, incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa".

TERCERO.- Hemos de referirnos a continuación a la posible existencia de cláusulas oscuras y la falta de información y claridad de lo que se contrataba por parte de la entidad bancaria.

De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 ).

La tendencia del legislador en los últimos tiempos ha sido cada vez más proteccionista de la clientela y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras. Y así, en aplicación de la doctrina de la C.E., el R. D. 217/2008 de 15 de febrero , relativo a las empresas de servicios de inversión, deroga el R.D. 629/1993 de 3 de mayo, y en su art. 64.1 dispone que las entidades financieras que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas. Debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia (arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 )). Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (art. 79 bis 8 LMV ), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.

Ya en la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2010 se señalaba que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta Audiencia de 11 de enero de 2006 que atañe el deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: " la ley del Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art.79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones del mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada ya sí el art. 255 del código de comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación. La sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: " ...la entidad efectúa como labor profesional y remunerada, una gestión de intereses y por cuenta de tercero, en el marco de las normas del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad...".

CUARTO.- Con arreglo a lo expuesto, hemos de analizar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto contratante y tipo de negocio que se realizaba y la respuesta ha de ser negativa, y ello en base a lo siguiente:

El demandante, taxista de profesión, es una persona que hasta la fecha en que contrató el producto litigioso sólo consta que había suscrito un préstamo hipotecario con la finalidad de adquirir su residencia habitual junto con su pareja, sin que le consten inversiones de ningún tipo ni cuente con asesores financieros.

El producto contratado es un producto complejo, tal como se expondrá a continuación.

No consta que el banco hubiese sometido al demandante a un test de idoneidad ni a un test de conveniencia.

D. Secundino , director de la sucursal manifestó que le explicó todos los detalles del producto ofrecido, y estando conforme firmó, habiéndole manifestado previamente su preocupación por la subida de los tipos de interés por la hipoteca que tenía con el banco, el producto no era un seguro, entendiendo que el cliente estaba capacitado para entenderlo, no obstante considerarlo un producto complejo, habiéndole explicado los riesgos del mismo y todo lo relativo a la evolución de los tipos de interés.

La pareja del actor Dña. Marisol declaró que le entregaron para leer el documento, no entendía la mitad de las palabras, lo leyeron por alto su marido y ella en lo que se fijó era que viniera bien el nombre y el DNI, que se fiaron del Director del banco que les ofrecía un seguros para cubrir la subida de los intereses de la hipoteca que tenían.

En el informe pericial realizado por D. Juan Miguel se señala que el contrato de permuta financiera, es un contrato mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo en referencia al euribor a cambio de recibir del Banco Popular un tipo de interés variable referido al euribor. En todo contrato de permuta financiera, existe un riesgo de tipo de interés, tanto al alza como a la baja en la medida en que, establecida una deuda formalizada a un tipo fijo de una entidad A y realizado un swap con otra entidad B con deuda a tipo variable, si el tipo variable excede sobre el tipo fijo para A en las liquidaciones periódicas de intereses y si el tipo variable queda por debajo del tipo fijo, entonces se producirá una pérdida para A. Por el contrario, un seguro de tipos de interés es un producto financiero mediante el cual el prestatario o la entidad prestamista directamente o a través de una compañía de seguros, concierta un seguro de tipos de interés para el caso únicamente de que los tipos de interés aumenten durante la duración del préstamo. El contrato de permuta financiera no es un contrato de seguro de tipos de interés sino un contrato complejo y especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente, en la medida de que, fijado un tipo de interés inicial fijo en el contrato, los tipos de interés futuros bajen en cuyo caso se producirá una pérdida y un beneficio si los tipos de interés suben. El contrato que se hubiera ajustado más a las necesidades del cliente para asegurarse de la subida de los tipos de interés hubiera sido el "cap".

Las liquidaciones anuales practicadas por el banco Popular no se han motivado debidamente, ni se especifica la fórmula mediante la cual se realizarán los cálculos en el caso de que el cliente solicite la cancelación anticipada del producto. Y en la vista aclara que no se especifica cuándo se producir ni en qué cuantía, las expone en términos generales. En relación a las previsiones del mercado, las entidades financieras tienen información en todo momento. El swap puede ser un producto de cobertura, para que cumpla esos elementos, el swap debe coincidir con el préstamo, a largo plazo es especulativo, en este caso los plazos de swap y del préstamo no coinciden. La fórmula de cálculo y cancelación anticipada especificada es capitalización simple, y para más de un año se utiliza la capitalización compuesta. El producto no tiene barreras de bajada, se coge un tipo de interés alto y desde este punto de vista es desequilibrado, tiene un coste elevadísimo de de cancelación, si cancela en este momento deja en este momento al cliente a merced del banco, se podía acoge a una subrogación con coste mínimo pero ello sería posible su el swap tuviera un límite de cancelación anticipada que permitiera al cliente cambiar de banco con liberta, pero lo hace disuasorio por el alto coste lo que le impide beneficiarse de la bajada de los tipos de intereses.

Sin que estas claras explicaciones sobre el tipo de contrato suscrito y las características del mismo en relación a lo que era voluntad del cliente y sus características como inversor, queden desvirtuadas por la pericial del Sr. Hernan quien respondiendo a las preguntas que se le formularon en la vista declaró que en el contrato aparecen las condiciones y posibilidad de cargos y abonos viene especificado, se pueden entender perfectamente la forma de practicar la liquidación , sería especulativo si no hubiera esa especificación, se puede controlar y contingenciar el negocio. Contiene la fórmula para la cancelación anticipada, hay fechas de vencimiento con euribor a esa fecha. Este es el momento en que más perjuicios causa al cliente la cancelación anticipada.

Pues bien, de lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente, no consta que se le haya proporcionado al cliente la documentación e información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el swap que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos

Debiendo dejar constancia, como ha reiterado esta Sala desde la sentencia de 29 de octubre de 2010 , ya citada, y que ha devenido firme, donde se afirma: " se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce en el cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este tipo de contratos ha vista como tras una fugaz subida de tipos ( con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos...... y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario ". Y se reitera en la de 30 de septiembre de 2011," no consta que el banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una cobertura frente a la tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información, que aunque no sea fiable al 100%, si puede orientar al cliente menos informado, siendo así que en este caso, o no se dio, o fue por completo equivocado".

En igual sentido se pronuncia la sentencia de 27 de enero de 2010 de la sección 5º de esta misma Audiencia , al establecer: " De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables en uno y otro contratante, los periodos de cálculo, las escalas del tipo para cada periodo configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro que configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar. De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen al ilustrar sobre lo obvio, esto es que, como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado es positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, es las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no su interés. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el banco sí la posee"

QUINTO.- Por todo lo dicho, hemos de analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, a saber "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( STS de 26-06-2000 ). Y la respuesta de esta Sala ha de ser positiva, pues el cliente del banco, que con la operación intenta precaverse de la subida de tipos, se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues la parca e incompleta información desplegada por la entidad financiera hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega.

La consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (art. 1303 del código civil ). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS de 22 de abril de 2002 ).

SEXTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S. A. contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2011 por el juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 429/2010, CONFIRMANDO esa resolución en todos sus pronunciamientos; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.