Sentencia Civil Nº 531/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 543/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 531/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda

Juicio de Divorcio Contencioso n º 859/2.010

Rollo Apelación Civil n º 543/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Noviembre de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Abel , representado por el Procurador Don Juan Gómez Castro y defendido por el Letrado Don Juan Moreira Pérez,, y como parte apelada DOÑA Virtudes , representada por el Procurador Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don Manuel Rodríguez Romero, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen , se dictó sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.011, aclarada por auto de fecha 1 de Abril de 2.011, cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Carlos Cayetano garcía Guillén debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio existente entre doña Virtudes y don Abel, con todos los efectos inherentes a ello y además los siguientes: Primera.- cesa la obligación de ambos cónyuges de vivir juntos así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera al otro. Segunda.- se atribuya a Virtudes la guarda y custodia del hijo común Raúl, continuando compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores. Tercero.- se atribuye a Virtudes y al hijo en cuya compañía queda el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 EDIFICIO000 bloque NUM000 de Sanlúcar de Barrameda , asumiendo los gastos derivados de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda, sin perjuicio de su cómputo en la liquidación del régimen económico matrimonial. Cuarto.- el padre Abel contribuirá a loa alimentos de su hijo con la cantidad de 250 euros mensuales que abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe doña Virtudes , revisable conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya , a partir del primer año de vigencia de esta resolución. Los gastos extraordinarios que pueda generar el menor serán asumidos por ambos progenitores al 50%. Quinto.- se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: Régimen ordinario: - dos días entre semana, desde las 14:00 a las 20:00 horas que salvo mejor acuerdo serán los martes y los jueves. -fines de semana alternos desde las 14:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo y dos miércoles al mes, aquellos en que el siguiente fin de semana no corresponda al padre estar con su hijo , desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas del jueves, pernoctando el menor en su compañía. Periodos de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano: se distribuye por mitad entre amos progenitores, a falta de mejor acuerdo, se dividen los siguientes periodos: -Navidad se divide en dos periodos el primero desde la salida del colegio el último día de curso escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde ese día y hora hasta el inicio del curso escolar. - semana santa se distribuye en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el viernes de dolores hasta las 20:00 horas del miércoles santo y el segundo desde ese día y hora hasta el inicio del curso escolar. -las vacaciones estivales se distribuyen en dos periodos, el primero desde las 11:00 horas del día 1 de julio a las 21: 00 horas del 15 de julio y desde las 11:00 horas del 1 de agosto a las 21:00 horas del día 15 de agosto y el segundo periodo desde las 21 horas del día 15 de julio hasta las 11:00 horas del día 1 de agosto y desde las 21:00 horas del 15 de agosto hasta las 21:00 horas del 31 de agosto. En los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario sin perjuicio de las comunicaciones telefónicas o por medio análogo que pueda mantener el progenitor que no tenga consigo a su hijo con éste y de la información puntual que ambos deban darse entre sí en relación con el menor ya sea de su estado de salud, lugar de desplazamiento en caso de viajes fuera de la localidad o de similar naturaleza. Corresponde la elección del periodo de disfrute en los años pares a la madre y en los años impares al padre, debiendo preavisar al otro progenitor al menos con 15 días de antelación a la fecha de disfrute. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno , a excepción de los periodos que se inicien o finalicen a la salida o entrada en el centro escolar, pudiéndose llevare a cabo la entrada o recogida del mismo. Sexto.- se disuelve la sociedad legal de gananciales, sin perjuicio de su liquidación. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Abel

se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo" , quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente , para el estudio y dictado de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso , conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a determinadas medidas matrimoniales, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo , y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo , y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada , pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitados los motivos del recurso y comenzando por el que se refiere a la solicitud de la custodia compartida por ambos cónyuges, hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo, no solo en la Sentencia de fecha 1 de Octubre de 2.010 que nos cita el apelante, sino en las posteriores de fechas 3 de Octubre, 27 de Septiembre, 22, 21 y 7 de Julio y 7 de Abril, todas ellas del presente año 2.011 , ha interpretado el artículo 92 del Código Civil en el sentido de que permite al Juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el párrafo octavo, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio , así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia. Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder , de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y regula el artículo 752.1, 2 de la misma. Además en relación con la guarda y custodia compartida , el artículo 92.6 del Código Civil, establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda"".

Pero es que, además, el Tribunal Supremo también ha manifestado que nuestro Código Civil, ciertamente, no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo , tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Mas del estudio del derecho Comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifEstados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos, hemos de reproducir los criterios que expone la Junta de Andalucía a la hora de denegar la custodia compartida y su atribución a la madre, pues en el presente caso no existe un informe favorable del Ministerio Fiscal sino que el mismo se opone abiertamente en e escrito de oposición al recurso, y además la consideración de situación más ventajosa de la madre por su horario laboral y posible dedicación al menor, son los criterios tenido en cuenta para la denegación de dicha atribución , sin que ello, evidentemente , afecte a la consideración de la idoneidad del padre quien, por otro lado, viene a disfrutar de una amplio régimen de visitas y comunicaciones con el menor, con el cual mantiene una muy buena Relación , lo que nos dispensa de entrar en la atribución de la vivienda y petición de alimentos a la madre.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la limitación por el plazo de dos años del uso de la vivienda familiar, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2006, 22 de Abril de 2.004, 1 de Septiembre de 2.001 y 31 de Julio de 2.003 ); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96 , pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar más necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial) , como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al Juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal.

Ahora bien, la escasa edad del menor y su necesidad de permanecer en dicha vivienda nos impide considerar la petición que realiza la parte apelante, todo ello sin perjuicio de lo que se acuerde como procedente en la liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- Finalmente, solicita la apelante que se declare que los préstamos hipotecarios en los que ambos cónyuges intervienen como prestatarios no se consideran cargas matrimoniales y deben afrontarse por los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 1.367 del Código Civil, y ello ante la decisión de la Juez "a quo" de entender que se trata de una cuestion ajena al debate ya que se intentó introducir subrepticiamente la misma en forma extemporánea.

En la nueva regulación se distinguen medidas para regular efectos de orden público, como los relativos a responsabilidades parentales, ejercicio patria potestad, alimentos o uso de la vivienda en singulares casos , de las medidas de carácter dispositivo y aquellas otras referentes a los pronunciamientos sobre el Estado civil , estableciéndose una triple distinción en orden a su consideración procesal, debiendo incluir la ahora considerada en el segundo grupo de estas cuestiones, por lo que hubo de hacerse referencia a la misma en la contestación a la demanda. Con ello, viene a alegarse en el recurso cuestiones debatidas que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la"reformatio in peius" y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa , que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso , se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial "a quo" , salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellationis, nihil innovatur" ( Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ) , porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte ( Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ).

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Abel y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos , el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Abel contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla , y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.