Sentencia Civil Nº 531/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 565/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00531/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 565 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1798/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 565/2011, en los que aparece como parte apelante PREMIER ESPAÑA, S.A., representada por el procurador D. PABLO SORRIBES CALLE, y asistida por la Letrada Dña. CRISTINA VELASCO TOLEDANO, y como apelados D. Bernardino y Dña. Frida , representados por la procuradora Dña. SUSANA TÉLLEZ ANDREA, y asistidos por la Letrada Dña. Mª JESÚS GARCÍA MARINAS, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 9 de marzo de 2011 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Tellez Andrea en nombre y representación de D. Bernardino y Dª. Frida contra la entidad Premier España, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Soribes Calle, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 10 de mayo de 2.007, con restitución de las recíprocas prestaciones y condenado, por tanto, a la entidad demandada al abono a los actores de la cantidad de 27.820 ,02 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada".

En fecha 7 de abril de 2011 se dicto auto de subsanación y complemento de la Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SSª ACUERDA: Aclarar y subsanar la Sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2.011 en los presentes autos de juicio ordinario nº 1.798/09. Así, el último párrafo del Fundamento de derecho segundo de la Resolución deberá indicar:

Por todo lo señalado procede dictar un pronunciamiento estimatorio de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda y desestimatorio de las recogidas en la demanda reconvencional, declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 10 de mayo de 2.007, con restitución de las recíprocas prestaciones, lo que determina la condena de la entidad demandada al abono a los actores de la cantidad de 27.820 ,02 euros en concepto de devolución de la parte del precio satisfecha más los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial.

Por su parte el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia deberá indicar:

En cuanto a las costas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la L.E.C. ., habiéndose estimado las pretensiones de la parte actora y desestimado las de la demandada reconvencional, procede su imposición, tanto las derivadas de la demanda principal, como las de la reconvención , a la demandada.

Por último el Fallo de la Sentencia deberá indicar:

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Tellez Andrea en nombre y representación de D. Bernardino y Dª. Frida contra la entidad Premier España, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Pablo Soribes Calle y desestimando la demanda reconvencional formulada por esta parte frente a la primera, debo delcarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 10 de mayo de 2.007 , con restitución de las recíprocas prestaciones y condenando, por tanto , la entidad demandada al abono de los actores de la cantidad de 27.820 ,02 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas, tanto las derivadas de la demanda principal, como de la reconvención, a la parte demandada.

Quedando confirmada en todo lo demás la resolución que se aclara".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada Resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada PREMIER ESPAÑA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Bernardino y Dña. Frida, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección , sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- Los demandantes, don Bernardino y doña Frida, ejercitan frente a la promotora vendedora, Premier España S.A., acción de Resolución del contrato de compraventa celebrado el 10 de mayo de 2007, en documento privado, sobre la vivienda en construcción que se describe en el mismo por incumplimiento de la demandada de: a) el plazo de entrega; b) la obligación de financiar el precio aplazado a la firma de la escritura pública , según la estipulación cuarta, facilitando la subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario concedido al promotor; c) la obligación legal de otorgar aval bancario de las cantidades entregadas a cuenta del precio; d) lo convenido en la estipulación séptima del contrato, al pretender entregar la vendedora una vivienda con menos metros cuadrados de los vendidos; incumplimiento el último que, además, ha dado lugar a la imposibilidad de obtener los compradores la financiación necesaria para el pago del precio aplazado en otra entidad bancaria, al depender el importe a financiar de la tasación de la vivienda y, la tasación , de los metros cuadrados reales de dicha vivienda. Y solicitan se declare resuelto el contrato de compraventa celebrado por las partes el 10 de mayo de 2007 y se condene a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades entregadas a cuenta del precio -27.820,02 euros- con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la interposición de la demanda en concepto de daños y perjuicios.

La demandada se opone a la demanda alegando: la promotora vendedora ha cumplido rigurosamente el plazo de entrega; la falta de obtención de financiación bancaria para pago del precio aplazado que debía abonarse al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, mediante subrogación autorizada por la prestamista en el préstamo hipotecario de la promotora-vendedora u otra operación, no se pactó en el contrato como causa de Resolución, ni es causa establecida en la ley, y, en todo caso, no se denegó tal financiación a los compradores sino que fueron requeridos para aportar garantías adicionales y no las aportaron; ha tenido a disposición de los compradores los avales que garantizaban las cantidades entregadas a cuenta del precio y terminada la construcción, expedido el certificado final de obra y obtenida la licencia de primera ocupación , lo que procede es el otorgamiento de escritura pública de compraventa y pago del precio aplazado, no la entrega de aval alguno; y no existe alteración sustancial de la vivienda porque se ajusta al proyecto y a los planos contractuales, en los cuales aparece como superficie útil 159,20 metros cuadrados y como superficie construida 199,15 metros cuadrados, ajustándose las mediciones y planos del informe de tasación a las superficies y planos que constan en el proyecto de construcción y en los planos contractuales incorporados al contrato de compraventa y si bien el técnico tasador descuenta a los efectos de su tasación parte de la superficie de la planta bajo cubierta en función de la altura de la cubierta, anotando una superficie útil de 25,40 metros cuadrados en lugar de los 34 ,89 metros cuadrados que en realidad tiene, lo que da lugar a considerar una superficie útil de 150,10 metros cuadrados en lugar de los 159,20 metros cuadrados que arroja la suma de los indicados en los planos contractuales, ello no significa que la vivienda tenga esa menor superficie , detallándose en el plano de bajo cubierta la Sección o alzado de dicha planta y, por ello, que en la superficie que consta, de 34,89 metros cuadrados, hay zonas en que la altura de la cubierta es reducida; en todo caso, en la estipulación séptima, apartado 2, se pactó que se admitirán variaciones en más menos un 2% de la superficie total de la vivienda. Y formula demanda reconvencional ejercitando acción de cumplimiento de contrato.

Los demandantes reconvenidos se oponen a la demanda reconvencional alegando que la promotora vendedora ha incumplido el contrato y ellos están legitimados para resolver el contrato por incumplimiento de la reconviniente , reiterando los incumplimientos denunciados en la demanda y añadiendo la existencia de defectos constructivos graves.

La Sentencia dictada en la primera instancia, tras razonar que los defectos constructivos se denunciaron extemporáneamente en contestación a la demanda reconvencional y no pueden ser objeto de debate, considera: que la promotora demandada no incumplió el plazo de entrega; que la obligación asumida por la compradora es el pago del precio de la compraventa estipulado, quedando facultada para escoger la forma del abono de la parte pendiente a fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, sea por subrogación autorizada en el préstamo hipotecario del promotor, sea mediante pago directo al vendedor, sin que la no concesión de la subrogación en la hipoteca constituya modificación unilateral del contrato por la promotora determinante de la nulidad de la cláusula, ya que el contrato no impone obligación a la vendedora en orden a la subrogación en el préstamo del promotor y la denegación de la subrogación por la entidad financiera a la compradora es ajena a la vendedora; que la obligación de constituir aval bancario con la finalidad de garantizar la devolución de la cantidad anticipada por la compradora es obligación accesoria, no principal , y las consecuencias de su incumplimiento se reducen a la condición de mera infracción administrativa, sin efectos resolutorios del contrato, máxime cuando, como sucede en este caso, no consta siquiera que la actora reclamara a la demandada la entrega del aval hasta la conclusión de la construcción y su citación para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, pues finalizada la construcción desaparece y no existe peligro real de que la construcción no llegue a término, que es lo que justifica el aval; y que la promotora vendedora ha incurrido en incumplimiento contractual pues debió entregar la superficie vendida conforme a los planos anexos al contrato y no fue así , como resulta de la prueba pericial judicial y de la tasación pericial aportada con la demanda , no desvirtuada por prueba en contrario, ya que en los planos facilitados por la vendedora a la compradora junto con el contrato de compraventa suscrito no se especifica la existencia en la planta bajo cubierta de una zona con una altura inferior a 1,50 metros, ocultando tales datos a los compradores, que sólo con la tasación verificada por la entidad bancaria a la que acudieron en busca de financiación, pudieron conocer las desviaciones entre la superficie declarada y la ejecutada, pues las superficies con altura inferior a 1,50 metros no tienen la consideración de superficie construida , siendo la diferencia entre ésta, excluyendo de la medición la parte de la planta bajo cubierta con altura inferior a 1,50 metros, y la medida por la vendedora , lo suficientemente importante como para determinar la denegación del préstamo hipotecario a los compradores y la imposibilidad de acceder a la necesaria financiación, porque, habiendo alegado la actora que la entidad crediticia le denegó el préstamo para la adquisición de la vivienda por esa diferencia en la superficie vendida respecto de la real construida, con la consiguiente rebaja en el valor de tasación del inmueble, nada ha opuesto la demandada, limitándose a discutir la medición verificada por el perito tasador y por el perito judicial, lo que obliga a tener por ciertas tales alegaciones y , en definitiva, que la imposibilidad de acceso a la financiación de la operación vino determinada por la tantas veces mencionada diferencia apreciada en la superficie de la vivienda; tal circunstancia constituye causa suficiente de Resolución contractual, pues es la demandada la que, con la alteración introducida en las medidas de la vivienda vendida, ha ocasionado la imposibilidad sobrevenida de acceder a la compra de la vivienda dado el menor valor del inmueble por razón de la menor superficie construida que, desde luego, excede del margen del 2% fijado en el contrato; y estima la demanda y declara resuelto el contrato de compraventa con restitución de las recíprocas prestaciones y condena a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 27.820,02 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Los demandantes solicitan el complemento de la Sentencia al no haberse resuelto expresamente sobre la demanda reconvencional.

El auto de 7 de abril de 2011 razona que la estimación de los pedimentos de la demanda determina la desestimación de las pretensiones de la reconvención al ser unos excluyentes de los otros y complementa la Sentencia desestimando expresamente la demanda reconvencional y condenando a la reconviniente al pago de las costas causadas tanto por la demanda como por la reconvención.

La demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en la primera instancia , integrada con el auto que la complementa, alegando: 1.- Error en la apreciación de la prueba y en la interpretación jurídica de la misma: de la prueba practicada resulta que la promotora vendedora ha ejecutado la obra de acuerdo a lo pactado, siendo idéntica a lo que resulta de los planos contractuales y el proyecto de ejecución para el que se concedió licencia; la superficie de la vivienda no se señala en el contrato sino en los planos de la vivienda, en cuyo pie constan los cuadros de superficie, resultando una suma total útil de 159,20 metros cuadrados y construida de 199,15 metros cuadrados y la demanda y Sentencia omiten el contenido de esos planos , limitándose a decir que la vivienda tenía que tener 177,24 metros cuadrados útiles y que el tasador constata una medición de 150,10 metros cuadrados; la superficie de 177,24 metros cuadrados no es la contractual, sino la que consta en la declaración de obra nueva, otorgada un año después del contrato privado, e inscrita en el Registro de la Propiedad referida a la útil total de la vivienda incluyendo aparcamiento exterior; existe error en la valoración de la tasación porque no se hace referencia al aparcamiento exterior y se descuenta parte de la superficie de la planta bajo cubierta, en función de la altura de la cubierta, computando , no la superficie real del bajo cubierta, que es 34,89 metros cuadrados, sino solo 25,40 metros cuadrados; en todo caso , en la estipulación séptima, apartado 7.2, del contrato de compraventa, se pactó que se admitirían variaciones, en más menos un 2% de la superficie total de la vivienda; la superficie que consta en los planos unidos al contrato de compraventa existe y está construida, y así lo reconoce el tasador, aunque decida no considerarla a efectos de su tasación, lo cual no significa en modo alguno que la vivienda tenga menor superficie; en el acto del juicio, el tasador don Victorio , declaró que la normativa para la tasación era la edificabilidad y reconoció que a petición de los compradores se había modificado su tasación inicial de 261.000 euros y elevado la valoración a 269.000 euros, que el informe es el original y luego hubo una modificación por reclamación del cliente, que la superficie útil comprobada era 150,10 metros cuadrados, que hizo la tasación con la nota simple y la información catastral, que no le dieron el contrato, solo un croquis comercial, que no ha visto el proyecto , que la superficie de la planta bajo cubierta, con altura inferior a 1,50 metros , está construida y es utilizable , que los planos contractuales reflejan la realidad de la vivienda, que no recuerda si el cliente pedía el 80% de hipoteca porque para la tasación no afecta, que en el plano bajo cubierta consta a la derecha la Sección o alzado de la planta y se aprecia la altura de la cubierta y que la superficie con altura inferior a 1,50 metros no es computable a efectos de edificabilidad y no se podía valorar en la tasación; en cuanto al informe pericial judicial, no puede efectuarse una comparación entre las mediciones que resultan de los planos unidos al contrato de compraventa y las mediciones que resultan del informe pericial , puesto que el perito Sr. Baldomero no las ha detallado de forma individualizada, pero de sus manifestaciones resulta que la normativa citada por aquél no hace referencia a superficie construida y útil a los efectos de compraventa, sino solo a efectos de valoración catastral y de cómputo de edificabilidad urbanística, que son parámetros ajenos a la compraventa concertada por las partes; en el plano de la planta bajo cubierta consta, en la esquina inferior derecha, la Sección en alzado de la vivienda y en él se aprecia que la cubierta es a dos aguas y que ello afecta progresivamente a la altura de la planta bajo cubierta , constando marcada en línea discontinua precisamente la referida altura de 1,50 metros y dicha altura, que se delimita mediante línea discontinua, como aclaró el arquitecto autor del proyecto de ejecución para el que se concedió licencia, don Herminio, es la que delimita a efectos urbanísticos el cómputo de edificabilidad y la superficie que tiene altura inferior a 1,50 metros está construida y es utilizable y puede ser amueblada y usada, al igual que la terraza cuya superficie, en el informe pericial judicial , se excluye del cómputo; deben valorarse los demás medios de prueba practicados, entre ellos, el testimonio del arquitecto autor del proyecto y parte de la dirección facultativa, don Herminio y el testimonio de don Santiago ; no existe ningún incumplimiento y, menos aún, grave o esencial por parte de la vendedora y, además, en la estipulación 7.2 del contrato se establece que se admitirán variaciones en superficie de más menos un 2% , sin que ello suponga revisión del precio, ni de las restantes condiciones del contrato y , por ello, dicha cláusula debe interpretarse en el sentido de que si la variación fuese mayor al 2%, lo que se niega, se deberá revisar el precio, pero no es causa de Resolución del contrato; el tasador don Victorio reconoció, en el acto del juicio, que hubo una modificación de la tasación y se elevó el valor de la vivienda de los 261.000 euros iniciales a 269.000 euros y no se puede concluir que los actores han probado que la no concesión de la hipoteca fuese por la menor dimensión de la vivienda según la tasación, aparte de existir contradicción cuando se desestima la pretensión de nulidad de la cláusula cuarta, relativa a la subrogación en el préstamo hipotecario , razonándose que es obligación de los compradores pagar el precio; no existe incumplimiento en las superficies de la vivienda y no procede la Resolución unilateral del contrato de compraventa pretendida por los compradores. 2.- La promotora vendedora ha cumplido todas sus obligaciones y debe estimarse la demanda reconvencional, en la que se pide el cumplimiento del contrato. 3.- No procede la imposición de costas a la demandada reconviniente porque la estimación de la demanda ha sido parcial, al desestimarse todas las imputaciones de incumplimiento menos una y con evidente controversia de índole jurídica sobre su concurrencia o no, que solo podía resolverse en el procedimiento; y, en cuanto a las costas de la demanda reconvencional , tampoco deben ser impuestas a la demandada reconviniente porque no se ha entrado a conocer del fondo de la misma , al estimarse la demanda, y no debe condenarse por partida doble a la demandada por unos mismos hechos, máxime cuando existe mala fe y abuso de Derecho de los actores al intentar desistir de la compraventa invocando sucesivas causas.

SEGUNDO.- La revisión de la Sentencia de primera instancia , cuando se trata de valoración probatoria, deberá limitarse a comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la Resolución recurrida y que no adolece de error , arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción , sin que, además, resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juzgador de primera instancia por el criterio subjetivo, personal e interesado de la parte apelante, aunque lo anterior no debe conducir a la negación de la facultad revisora de la Sentencia de primera instancia que, dentro de los límites del recurso de apelación interpuesto, está conferida en plenitud al órgano de apelación.

En el supuesto litigioso no se advierte que la valoración de la prueba haya sido ilógica, manifiestamente infundada o errática o arbitraria , pues los documentos, informes periciales y testimonios valorados por el Juzgador de primera instancia, no ponen de relieve un error manifiesto o la arbitrariedad del mismo cuando concluye que se ha probado el incumplimiento contractual de la demandada y su alcance resolutorio al pretender entregar la vivienda con menor superficie que la vendida; es más, tal valoración y conclusiones se comparten por esta Sala, tras revisar la prueba practicada; así:

1.- La oferta de la promotora efectuada en el documento por ella entregado a los demandantes el 24 de marzo de 2007, día en que éstos realizan la denominada pre-reserva de la vivienda con entrega de señal (folio 27), señala: "descripción de su vivienda; vivienda nº 49 , 2b; superficie útil en m2, 177,24; sup. construido en m2, 199,15; superficie parcela total en m2, 126; total plantas, 3; aparcamiento , 2 coches (...)".

2.- El contrato privado de compraventa celebrado por las partes, sobre inmueble en construcción, señala, como objeto del mismo: "el conjunto del proyecto de edificación identificado como: chalet: parcela B, puerta 2B". Y ello tras exponer la vendedora que tiene proyectado el desarrollo de una promoción sobre las parcelas que describe, con la denominación comercial Residencial Los Enebros, situada en los sectores SP OD 56 y SP PP 52, consistente en 37 pisos con aparcamientos y trasteros y 64 chalets, según proyecto redactado por los arquitectos don Herminio y don Genaro , con licencia de obra de 14 de febrero de 2007.

A pesar de no consignarse en el contrato privado la superficie del inmueble objeto del mismo, ésta consta en los planos unidos a aquel, en concreto: planta baja: superficie útil 62,13 m2 y superficie construida 69,93 m2; planta primera: superficie útil 62,18 m2 y superficie construida 71,34 m2; planta bajo cubierta: superficie útil 34,89 m2 y superficie construida 57 ,88 m2. Total superficie útil: 159,20 m2. Total superficie construida 199,15 m2.

3.- En el plano correspondiente a la planta bajo cubierta consta, en la esquina inferior derecha, el gráfico alzado de la Sección de la vivienda y , si bien es cierto que se aprecia que la cubierta es a dos aguas, que ello afecta progresivamente a la altura de la planta bajo cubierta y que aparece una línea discontinua, también lo es que no consta, porque no existe medida alguna en dicha sección, que la línea discontinua delimita la zona de la planta bajo cubierta de altura Superior a 1,50 metros y la zona de altura inferior a 1,50 metros y, en cualquier caso, el plano de la planta consigna una superficie útil de 34 ,89 m2 y una superficie construida de 57,88 m2, por lo que la línea discontinua no indica en modo alguno, ni siquiera de forma relativa, la delimitación entre superficie construida con altura Superior a 1,50 metros y superficie construida con altura inferior a 1,50 metros, porque, dado que los dos parámetros utilizados son la superficie útil y la superficie construida , sin ninguna otra matización, dicha línea discontinua parece indicar la delimitación entre la superficie útil por tener altura Superior a 1,50 metros y la superficie construida integrada por, entre otras, la zona con altura inferior a 1,50 metros.

4.- En el informe de tasación realizado por don Victorio a requerimiento de la entidad bancaria a la que solicitaron los demandantes el préstamo hipotecario con el que hacer frente al pago del precio aplazado -269.639,98 euros , I.V.A. incluido- , al condicionar, la entidad que concedió el préstamo hipotecario al promotor, la subrogación de los compradores a unas garantías adicionales, se constata que la superficie útil comprobada de la vivienda es de 150,10 metros cuadrados y la superficie construida comprobada de 178,61 metros cuadrados.

La diferencia entre la superficie útil de la planta bajo cubierta según los planos contractuales y el proyecto de obra y la superficie útil comprobada de la misma planta surge porque en los primeros se computa como superficie útil la zona de altura libre inferior a 1,50 metros, cuando , según el informe de tasación, no es computable como superficie útil, lo que conduce al tasador a computar únicamente como superficie útil 25,40 metros cuadrados de los 34 ,89 metros cuadrados que aparecen en los planos contractuales.

5.- En el informe emitido por perito designado judicialmente se consigna que la superficie construida es 172,37 metros cuadrados y la superficie útil 152,31 metros cuadrados.

6.- La escritura de declaración de obra nueva inscrita en el Registro de la Propiedad, de fecha posterior al contrato privado de compraventa suscrito con los demandantes, se describe la vivienda, en lo que aquí importa, como sigue: "(...) Está compuesta por tres plantas , denominadas: planta baja, planta primera y planta bajo cubierta, distribuidas en varias dependencias y servicios, comunicadas entre sí por una escalera interior. La superficie construida total es de ciento noventa y nueve metros, quince decímetros cuadrados aproximadamente, de los cuales veintiocho metros, noventa y siete decímetros cuadrados corresponden a la construcción de la zona de aparcamiento exterior, situados en la planta baja. La superficie útil total de la vivienda es de ciento setenta y siete metros, veinticuatro decímetros cuadrados aproximadamente. La superficie de la parcela (...)".

La prueba practicada , fundamentalmente el contrato privado de compraventa y los planos contractuales que lo integran y el informe de tasación, este último suficientemente documentado y explicado, acreditan, sin que resulte desvirtuado por los testimonios del arquitecto proyectista y director facultativo, contratado por la demandada, y de un empleado de la última, que lo vendido fue una vivienda unifamiliar con tres plantas para uso vividero y con una superficie total útil destinada a tal uso de 159 ,20 metros cuadrados, mientras que la vivienda terminada solamente tiene una superficie total útil de 150,10 metros cuadrados, al no ser computable como superficie útil la zona de altura libre inferior a 1,50 metros existente en el bajo cubierta.

Nos atenemos al contrato privado por venir integrado por los planos contractuales pues, en otro caso, deberíamos estar a lo ofertado en el documento inicial, acorde con los datos de la posterior escritura de declaración de obra nueva inscrita, en cuyo caso , sería Superior la diferencia entre lo ofertado y lo que se pretende entregar, ya que tanto en la oferta como en la inscripción la superficie útil de la vivienda es 177,24 metros cuadrados.

TERCERO.- Se vendió un inmueble con una superficie útil de 159,20 metros cuadrados por un precio determinado y se pretende entregar un inmueble que tiene una superficie útil de 150,10 metros cuadrados , esto es, el 94,28% de lo tenido en cuenta al contratar (5,72%/9 metros y 1 decímetro cuadrado menos), lo que supone incumplimiento contractual de la vendedora de su obligación de entregar lo convenido, con entidad resolutoria (artículo 1.124 del Código civil ), con independencia de si ello, además, fue o no la causa de no poder afrontar los compradores el pago del precio al no poder obtener el crédito hipotecario en la cuantía que precisaban para pagar el precio aplazado.

Avala la anterior conclusión , la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002, que, resolviendo recurso de casación en un supuesto en que se había vendido un inmueble en construcción señalando el contrato unos metros cuadrados y puesto a disposición del comprador el inmueble construido con una superficie de metros útiles relevantemente inferior, argumenta: "(...) En efecto, el piso vendido, por documento privado, al recurrido, por la sociedad anónima demandada y recurrente , en régimen de propiedad horizontal y en fase de construcción se afirma tiene una extensión conforme manifiesta la inmobiliaria de ciento dieciséis con ocho metros cuadrados (116,8), sin expresión de si dicha superficie corresponde a los metros construidos o los metros útiles , de manera , que cuando el demandado comprueba al poner a su disposición el piso, que la superficie aprovechable es sólo de noventa y seis con sesenta metros cuadrados (96,60), solicita la Resolución del contrato con los demás efectos restitutorios. No cabe soslayar que tratándose de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, resultaba imperativo, en relación con la venta de viviendas, que la oferta y, con mayor razón, el documento contractual , expresara la superficie útil (Real decreto 515/1989, de 21 de abril ) del piso que se vendía. Omitida esta circunstancia, la mera referencia a superficie, sin precisiones, sitúa en las previsiones de la proposición dos, del artículo 10 de la citada Ley general, en cuanto que las dudas en la interpretación deben resolverse en contra de quien las ha redactado. Consecuentemente, la entrega a la recurrente de un piso con una superficie menor, en mas de veinte metros cuadrados (20) , de la esperada, frustra el fin del negocio y supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equiparse a un "aliud pro alio". No empece a las consecuencias que se derivan de esta declaración la referencia al "cuerpo cierto" que ni siquiera podía ser visualizado al no estar construida la casa al tiempo de la perfección del contrato, ya que la entrega de la prestación debida es un "prius" que no debe confundirse con la "aleatoriedad", dentro de ciertos límites del "cuerpo cierto", que, en el caso, además, viene connotado por la determinación de una cabida que no podía ser objeto de entrega y , que tenía carácter esencial para el comprador".

Y la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª , de 27 de mayo de 2003, que, resolviendo un supuesto similar al presente, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo citada, señalando: "(...) la entrega a la recurrente de un piso con una superficie menor, en más de veinte metros cuadrados (20), de la esperada, frustra el fin del negocio y supone un cambio cualitativo en la prestación que altera el sinalagma contractual y ha de equiparse a un "aliud pro alio". No empecé a las consecuencias que se derivan de esta declaración la referencia al "cuerpo cierto" que ni siquiera podía ser visualizado al no estar construida la casa al tiempo de la perfección del contrato, ya que la entrega de la prestación debida es un "prius" que no debe confundirse con la "aleatoriedad" , dentro de ciertos límites del "cuerpo cierto", que, en el caso, además, viene connotado por la determinación de una cabida que no podía ser objeto de entrega y que tenía carácter esencial para el comprador". Consecuentemente , en este caso nos encontramos ante la entrega de cosa distinta a la convenida que necesariamente hemos de tener en cuenta en la Resolución de esta controversia , ya que la entrega de 32 m menos de lo pactado constituye una frustración en la economía del contratante en su interés material, y lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto , las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión , contraviniéndose la fuerza vinculativa de los negocios obligacionales y las consecuencias previstas en los artículos 1258 y concordantes del Código civil ".

CUARTO.- En la estipulación 7.2 del contrato se establece que se admitirán variaciones en superficie de más menos un 2%, sin que ello suponga revisión del precio, ni de las restantes condiciones del contrato. Pero ello no quiere decir que la única consecuencia de una variación superior al 2% , como sucede en este caso, sea la revisión del precio y no la Resolución del contrato. Si se entendiera así la cláusula, llegaríamos al absurdo de que cualquier variación Superior al 2% e inferior al 100% daría lugar a la revisión del precio y no a la Resolución del contrato si por ello optare el comprador, aunque se entregara, verbigracia, la mitad de la superficie útil convenida. La menor superficie útil da lugar a la Resolución del contrato si resulta relevante la diferencia y opta por ella el comprador, cuando, como sucede en este caso , adquiere la vivienda en construcción y no otorga, ya terminada la misma, escritura pública de compraventa aceptando la variación a la baja.

QUINTO.- Pero es que, además, en el supuesto presente, la menor superficie impidió a los compradores obtener la financiación suficiente para pagar el precio aplazado -269.639,98 euros , IVA incluido- pues, aunque tuviéramos por acreditado, en virtud de las declaraciones realizadas en el acto del juicio por el tasador, que la inicial tasación de la vivienda -261.000 euros- se elevó, a instancia de los compradores, a 269.000 euros, el préstamo hipotecario no se habría concedido por el 100% del valor de tasación.

Tal circunstancia no constituye la causa de resolución que , como hemos dicho, se integra por la menor superficie útil de la vivienda que se pretende entregar respecto de la consignada en el contrato de compraventa, pero sí pone de manifiesto la relevancia de la diferencia de la superficie y su transcendencia resolutoria.

SEXTO.- La demanda principal -la pretensión de Resolución y restitución de cantidades y abono de intereses- fue estimada sustancialmente -sólo se retrasó el incremento solicitado de dos puntos sobre el interés legal hasta el dictado de la Sentencia, por operar ope legis en ese momento, y no a partir de la interposición de la demanda como pedía la parte actora- y la demanda reconvencional -la pretensión de cumplimiento del contrato- fue desestimada íntegramente, de modo que las costas debían imponerse a la parte vencida, la demandada reconviniente, en virtud del principio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil, salvo que el tribunal hubiere apreciado y razonado que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho , al no entrar en juego otros criterios como la mala fe o temeridad de una u otra parte -el único criterio que permite apartarse del principio del vencimiento objetivo en el supuesto previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, es la apreciación por el tribunal de serias dudas de hecho o de Derecho, no cualquier otra circunstancia-, y cómo quiera que el Juzgador de primera instancia no apreció la existencia de serias y objetivas dudas de hecho o de derecho, lo que comparte esta Sala, condenó a la demandada reconviniente al pago de las costas causadas por la demanda y la reconvención, pronunciamiento que hemos de confirmar en esta alzada, al no apreciar tampoco esta Sala la existencia de serias y objetivas dudas de hecho o de Derecho.

SÉPTIMO.- Por lo anterior , procede desestimar el recurso de apelación y condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Premier España S.A., representada por el procurador don Pablo Sorribes Calle, contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2011 por el juzgado de Primera Instancia número 41 de los de Madrid (juicio ordinario 1798/09), completada por auto de 7 de abril de 2011, debemos confirmar como confirmamos dicha Resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta Resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.