Sentencia Civil Nº 531/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 641/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00531/2011

Rollo Apelación Civil nº: 641/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a tres de noviembre de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número 1.557/08 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 10 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, la mercantil "Urbaprosur" S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Galiano Quetglás y dirigida por el Letrado Sr. Montoya del Moral; y como parte demandada y ahora apelante, D. Juan Luis y Dña. María Cristina , representados por la Procuradora Sra. Torres Ruiz y dirigidos por el Letrado Sr. Ros Lucas. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 de Marzo de 2010 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Galiano Quetglás en nombre y representación de "URBAPROSUR, S.L.U." contra D. Juan Luis y Dª. María Cristina debo condenar y condeno a los citados demandados a que hagan pago al actor de la cantidad de 6.581,60 euros más IVA, de los que 1.345,78 ya han sido consignados y entregados al actor por allanamiento parcial más los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en error en la valoración de la prueba y en la no aceptación de la excepción de contrato cumplido defectuosamente. Solicitó el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo. La parte demandante recurrió el pronunciamiento sobre costas de la sentencia, a lo que se opuso la contraria.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 641/11. Por Auto de fecha 17 de Octubre de 2011 se desestimó el recibimiento a prueba y se señaló para votación y fallo el día 13 de Octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la mercantil actora "Urbaprosur" S.L.U., contra los co-demandados D. Juan Luis y Dña. María Cristina , al amparo del contrato de ejecución de obra de 30 de junio de 2008 convenido entre las partes, tendente a la reclamación de la cantidad de 8.005 € derivados de los trabajos realizados en la parcela propiedad de los demandados.

La citada sentencia estima en parte la demanda, concretando en 6.581,60 € más IVA la cantidad adeudada por los co- demandados, a la que hay que deducir la de 1.345,78 €, ya satisfechos por allanamiento parcial, desestimando así la "exceptio non rite adimpleti contractus", tanto por motivos procesales como de fondo.

Una y otra parte recurrente muestran su disconformidad con dicha sentencia, alegando los demandados la viabilidad procesal por vía no reconvencional de la excepción de contrato defectuosamente cumplido. Asimismo se alega la indebida denegación de la prueba pericial propuesta y la infracción del artº. 379.3 de la LEC , en relación con los artículos 344.3 y 376 de la LEC y finalmente la existencia de error en la valoración de la prueba.

Por otro lado la mercantil actora discrepa del pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que sólo asiste razón a la sociedad recurrente "Urbaprosur" S.L.U., en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la confirmación de la sentencia apelada, a excepción del pronunciamiento sobre costas, desestimando así los motivos de recurso planteados por la parte demandada.

Como antes decíamos, el primer motivo de apelación formulado por dicha parte se concreta en la alegación de la excepción de cumplimiento defectuoso de los trabajos concertados, la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" , que la sentencia de instancia desestima, tanto por motivos procesales como por razones de fondo. En cuanto al primero, por entender que la reducción del precio de la obra que la parte demandada pretende a través de dicha excepción, debió articularse vía reconvencional pues dicha pretensión implicaría la realización de un juicio previo de responsabilidad contractual por cumplimiento defectuoso del contrato. Alternativamente y aún admitiendo la viabilidad de tal motivo de oposición por vía de excepción, la sentencia apelada desestima ese cumplimiento defectuoso por insuficiencia probatoria.

En definitiva la sentencia de instancia entiende que lo que en realidad oponen los co-demandados por vía de cumplimiento defectuoso, es concretamente una compensación de créditos, sobre cuya formulación, vía reconvención o vía de excepción, la doctrina de las Audiencias Provinciales no resulta pacífica, manteniéndose posturas y criterios interpretativos diferentes, como así se expone por la Juzgadora de instancia, que finalmente se pronuncia por la necesidad de su planteamiento en vía reconvencional.

Entiende este Tribunal, sin perjuicio de reconocer la incuestionable fundamentación jurídica de tal criterio interpretativo, que debemos optar sin embargo en este caso, por otorgar viabilidad al planteamiento de tan cuestionado motivo por vía de excepción.

Téngase en cuenta que tal oposición de cumplimiento defectuoso del contrato, tiene su fundamento en el mismo acuerdo contractual en base al cual la parte actora acciona la correspondiente reclamación del precio (cumplimiento del contrato), al tiempo que la controversia así generada mantiene idéntico objeto, consistente en la determinación y fijación del precio debido por la parte demandada. Nótese que a través de dicha excepción, se articula únicamente la denominada vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas o bien mediante la reducción del precio, como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2006 .

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de marzo de 2007 , que menciona la parte recurrente en su escrito de recurso, en la que se afirma que en tales casos no se trataría entonces de una compensación de créditos, sino más acertadamente de la liquidación de una relación contractual.

La citada sentencia afirma que, "Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida "compensación" de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de "incongruente", por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida "compensación" de créditos líquidos y exigibles (artº. 1196 del Código Civil ), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una "liquidación" de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar de la obra (artº. 1544 del Código Civil ), la objeción al pago del mismo por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el artº. 24 de la Constitución Española".

En consecuencia, por tanto, quedaría habilitado el planteamiento por vía de excepción de la oposición formulada basada en el cumplimiento defectuoso del contrato, como en efecto, así se ha realizado en esta "litis" .

TERCERO.- No obstante, también entendemos, con reiteración de lo argumentado en la instancia, en su intento de agotar las cuestiones debatidas, que el bagaje probatorio desplegado por los co-demandados en orden a justificar la referida inidoneidad parcial de la obra ejecutada, se revelaría insuficiente en tal sentido. En consecuencia, por tanto, hemos de ratificar por su acierto y corrección jurídica, el juicio valorativo contenido en la sentencia apelada, en los términos y con el alcance que en ella se expresan y en concreto con la valoración de las declaraciones como testigo-perito de D. Dimas en relación con el informe técnico emitido, y las efectuadas también como testigo-perito por D. Felipe , aparejador que supervisó la realización de las obras, sin que el hecho de su tacha por la parte ahora recurrente conlleve la invalidez o no apreciación de su testimonio. Téngase en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artº. 377 de la LEC , la tacha constituye un mecanismo conforme al cual una de las partes pone de manifiesto al Tribunal la concurrencia, en alguno de los testigos propuestos, de alguna de las causas por las que legalmente se pueda dudar de su imparcialidad, conforme a lo señalado en el artº. 367.1 de la LEC . Es evidente, que aún concurriendo causa de tacha, la declaración de este testigo, es válida y habrá de ser valorada junto con el resto de los medios de prueba, ya que el hecho de que en un testigo concurra una causa de tacha no conlleva que su testimonio sea automáticamente parcial, conforme así se desprende de lo dispuesto en los artículos 379.3 y 376 de la LEC .

Por tanto hemos de ratificar así el juicio valorativo que la Sra. Jueza de instancia realiza en su sentencia, en lo relativo a las manifestaciones de ese testigo-perito Sr. Felipe , en relación con la obra ejecutada y más concretamente con la variación de la misma con respecto a la inicialmente contratada, ya que, según se manifestó por dicho testigo-perito, esa variación del tipo de mallazo no sólo fue conocida por los demandados sino que además constituía una solución constructiva que no incidía en la funcionalidad, ni en la calidad de lo primitivamente concertado, concluyendo que la losa y la solera fueron realizados correctamente.

La Juzgadora de instancia en esa valoración de los informes técnicos contradictorios, otorga mayor credibilidad y prevalencia al elaborado por el citado Sr. Felipe frente al emitido a instancia de los co-demandados por el Sr. Dimas , siguiendo para ello el criterio y normas de valoración que de manera reiterada viene manifestando este Tribunal, siguiendo lo manifestado en tal sentido por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 28 de noviembre de 1992 y 11 de Mayo de 1981 . En esta última decía que ..."la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes".

En este caso esa mayor preferencia, viene avalada, por el conocimiento directo de la ejecución de la obra supervisada por el Sr. Felipe así como por las razones de ciencia y técnica que expone, mientras que el testigo-perito Sr. Dimas , no sólo no presenció de modo inmediato los trabajos ejecutados, sino que su declaración, correctamente valorada por la Juzgadora, se muestra insuficiente incurriendo incluso en planteamientos inconsistentes, como en efecto, así se detallan y se describen en la sentencia apelada. En definitiva estaríamos en presencia de una actividad probatoria que no cumple con las exigencias previstas en el artº. 217 de la LEC y que por tanto se muestra ineficaz en orden a justificar ese pretendido cumplimiento defectuoso de la obra.

Procede por tanto, la desestimación de este motivo de recurso, al no existir error alguno en el juicio valorativo contenido en la sentencia de instancia, máxime cuando ese defectuoso cumplimiento que se alegó como motivo de oposición no ha resultado acreditado por quién venía obligado a ello.

CUARTO.- Distinta suerte debemos atribuir por el contrario al motivo de apelación formulado por la mercantil actora "Urbaprosur" S.L.U., relativo al pronunciamiento sobre costas.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda y conforme a lo dispuesto en el artº. 394 de la LEC , declara que no procede hacer expresa condena en costas.

La parte recurrente discrepa de tal pronunciamiento, por entender que si bien se ha producido una estimación parcial de la demanda, dicha estimación debe considerarse sustancial y por tanto equiparada a la estimación total.

Y es lo cierto, que, en efecto, asiste razón a la mercantil apelante.

Hemos reiterado en numerosas sentencias que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , ha seguido en materia de costas, el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84 .

Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento (" victus victori "), imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394 . Es decir la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso.

En el marco de este criterio o principio objetivo del vencimiento, tendría cabida la denominada estimación sustancial de la demanda, de creación claramente jurisprudencial. Así el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de Marzo de 2003 , 17 de Julio de 2003 , 8 de Julio de 2004 , 15 de Junio de 2007 y 14 de Septiembre de 2007 , al interpretar el artº. 394 de LEC , ha mantenido que, a los efectos de la imposición de costas, debe equipararse la estimación sustancial a la total, indicando la sentencia de 21 de Octubre de 2003 que ..." el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal, sino sustancial, de modo que si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tiene necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado de derecho ".

De conformidad, pues con tal planteamiento entendemos que, en este caso, se ha producido una estimación sustancial de la demanda. Y ello, de un lado, porque se estima el incumplimiento de los co-demandados en la obligación de pago que le incumbía conforme al contrato de ejecución de obra de referencia, y de otra parte, porque la sentencia estima en 6.581,60 € la cantidad finalmente adeudada frente a los 8.005 € objeto de reclamación en la demanda, y ello con independencia de esos otros importes que la parte actora pretendía introducir en la "litis" por valores que resultaban de idéntica o muy próxima cuantificación.

Procede, por tanto, la acogida de este motivo de recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso planteado por los co-demandados determina que las costas derivadas del mismo se impongan a dicha parte (artº. 398 de la LEC ), al tiempo, que la estimación del formulado por la actora determina que no se efectúe declaración sobre las costas devengadas en esta alzada.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Torres Ruiz en representación de D. Juan Luis y Dña. María Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 10 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 1557/08 y ESTIMANDO a su vez el recurso planteado por la Procuradora Sra. Galiano Quetglás en representación de la mercantil "Urbaprosur" S.L.U. contra la misma, debemos REVOCAR dicha sentencia con respecto sólo al pronunciamiento sobre costas en el sentido de imponer a los co-demandados las costas de la instancia, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos del fallo de dicha sentencia, con imposición a los recurrentes Sr. Juan Luis y Sra. María Cristina de las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de su recurso y sin efectuar declaración sobre las costas derivadas de la estimación del recurso formulado por "Urbaprosur" S.L.U.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno y de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.