Sentencia Civil Nº 531/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 709/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00531/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 709 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 607 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: Rubén , Jose Luis , María Teresa , Jesús Manuel

PROCURADOR: DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

APELADO: Candida , Andrés

PROCURADOR: AGUSTIN SANZ ARROYO

En MADRID, a ocho de noviembre de dos mil doce.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre división de cosa común, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados DON Jesús Manuel , DOÑA María Teresa , DON Jose Luis y DON Rubén representados por el Procurador Sr. Collado Molinero y de otra, como apelados demandantes DOÑA Candida y DON Andrés representados por el Procurador Sr. Sanz Arroyo, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 3 de abril de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Esteban Muñoz en nombre y representación de doña Candida y don Andrés contra D. Jesús Manuel , DOÑA María Teresa , D. Jose Luis y don Rubén , debo declarar y DECLARO la división de la cosa común, a realizar de conformidad con el Informe Pericial del Sr. Merino Cristóbal anexo a la demanda y la Licencia municipal correspondiente, modificando la denominada Parcela NUM000 de la CALLE000 núm. NUM001 de Pozuelo de Alarcón destinada registrada como zona común y propiedad en pro indiviso de las cuatro parcelas iniciales NUM002 a NUM003 , reduciendo así su superficie en 14,43 m2, que se agregan a la parcela NUM003 , condenando a los demandados al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal entre otros y esencialmente en el artº. 400 C.c ., se ejercitó en su día por la parte actora una sui generis acción de división de cosa común en relación con la finca identificada como parcela NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Pozuelo de Alarcón, tomo NUM004 , libro NUM005 , nº NUM006 la cual es un anexo inseparable de las denominadas parcelas NUM002 , NUM007 . NUM008 y NUM003 de la CALLE000 nº NUM001 de Pozuelo de Alarcón, siendo los demandantes titulares dominicales de la parcela señalada como NUM003 , que participa con una cuota del 6,9 % en la citada parcela NUM000 la cual según las escrituras de venta de las cuatro parcelas antes citadas corresponde en copropiedad a las mismas en virtud de sus respectivas cuotas inseparable de ellas y destinada a la realización de actividades recreativas y de esparcimiento, estando construida una piscina de uso común, pretendiendo en su demanda la segregación de tal finca de la superficie que correspondería a su participación, segregando a su vez la superficie precisa de la propia y en definitiva la agregación de la resultante, manteniéndose la copropiedad del resto sólo entre las parcelas NUM002 , NUM007 y NUM008 , y realizándose en ejecución de sentencia las obras precisas para ello. A tal pretensión se formuló oposición por los demandados en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda formulada e interponiéndose por los demandados el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala.

SEGUNDO.- Pues bien, examinado el contenido de la demanda y las pruebas esencialmente documentales obrantes en autos, es de todo punto evidente la procedencia del recurso interpuesto, discrepando esta Sala de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

La acción ejercitada, con un fundamento parcial en el artº. 400 C.c . ignora las especiales características de la finca cuya división pretende y desde luego su indivisibilidad tanto jurídica como física, así como la imposibilidad subsidiaria de su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños o la adjudicación a uno de los condueños abonando el precio a los demás dada su condición de anejo inseparable de los inmuebles titularidad de cada uno de los comuneros y por tanto únicamente transmisible junto al inmueble al que pertenece, salvo que se procediera a su desafectación en su totalidad como elemento común a todas las restantes parcelas.

En nuestro ordenamiento jurídico, inspirado en la comunidad del Derecho Romano, frente a la comunidad germánica, la comunidad de bienes o derechos en mano común, se caracteriza por la existencia de cuotas ideales, de las que puede disponer cada comunero y por la acción de división de la cosa común, actio communi dividundo. La modalidad más importante de la comunidad de bienes o derechos es el condominio, regulado en el artº. 392 C.c ., conforme al cual hay copropiedad cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece a varias personas, de donde se infieren sus características esenciales, a saber: a) la pluralidad de sujetos; b) la unidad en el objeto y c) la atribución de cuotas ideales o abstractas, que representan la proporción en que los propietarios ejercen sus derechos o cumplen sus obligaciones, así como pueden obtener una ventaja de la cosa cuando se divida o, en su caso, el valor si ésta es indivisible.

Este último aspecto unido al esencial concepto de la "cuota" correspondiente a cada comunero representativa del derecho que a cada uno asiste sobre el bien, es el que nos importa a los efectos de este proceso en cuanto nuestro Código Civil, en su artº. 400 , establece que ningún propietario estará obligado a permanecer en la comunidad y cada uno podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, derecho de carácter imprescriptible como reconoce la reiterada jurisprudencia, si bien existen ciertos límites a la división. Estos límites los contempla el citado artículo, consistiendo en que exista pacto de conservar la cosa indivisa, siempre que no exceda de diez años, que el donante haya impuesto la división también por el plazo máximo de diez años, y por último, y relativamente, que la cosa sea indivisible.

En los casos en que se solicite la división, la misma ha de acordarse salvo los supuestos en que la cosa sea "inservible para el uso a que se destina" ( artº. 401 C.c .) o sea "esencialmente indivisible" ( artº. 404 C.c .).

TERCERO.- Pues bien, en el presente supuesto es de toda evidencia que la finca parcela NUM000 es esencialmente indivisible tanto física como jurídicamente.

En efecto, siempre y en todo caso los comuneros con sus respectivas cuotas son cuatro, tantos como fincas de las que la cuota participativa en esa parcela NUM000 es inseparable. Cada uno de ellos es titular de la cuota que les corresponde y por lo tanto individualmente tienen los derechos y obligaciones que en su condición de titulares de cada cuota les asisten. No existen dos "grupos" de comuneros, los demandantes por un lado y los demandados por otro, aunque puedan en este momento existir dos "grupos de intereses", grupos de intereses que podrán variar según quienes a su vez y en cada momento sean titulares de los inmuebles de los que esa cuota es anejo inseparable.

La pretensión contenida en la demanda de que haya de examinarse la cuestión a la luz de la existencia práctica de dos cuotas o grupos y no de cuatro es inasumible y ello porque la división de la cosa ejercitando la acción mixta que se ha ejercitado presupone, necesariamente la no pervivencia, entre los mismos condueños ni entre varios de ellos, de la copropiedad ordinaria sobre parte del inmueble pues con ello se contradice la "ratio legis" de esta peculiar forma de división que es la de poner fin de manera definitiva a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando ya plenamente agotada la "actio comuni dividundo", lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte de la parcela NUM000 entre los mismos condueños o varios de ellos, quienes volverían a encontrarse en situación de tener que proceder nuevamente a la práctica de nuevas operaciones divisorias en el caso de que cualquiera de los titulares de las parcelas NUM002 , NUM007 o NUM008 quisieran separase de la comunidad ejercitando igual derecho que el que pretendidamente asiste a los hoy actores, que obviamente no sería distinto del de los demás por el mero hecho de haberlo ejercitado primero.

La divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas.

Efectivamente, como es de observar según los propios planos aportados por los demandantes, en la parcela NUM000 se encuentra construida una piscina de uso común de todos los titulares de las respectivas viviendas construidas sobre las parcelas NUM002 , NUM007 , NUM008 y NUM003 . Pues bien, es obvio que es imposible la división física de esa parcela en cuatro partes de diferentes superficie en proporción a las cuotas participativas correspondiente a cada una de las parcelas, y ello porque según es de ver en esos planos la posibilidad física de que se segregasen determinados metros de la parcela NUM000 para agregarlos a la parcela NUM003 , no se daría si quien quisiera esa segregación y agregación lo fueran los titulares de las parcelas NUM007 y NUM008 ya que en los metros que teóricamente les corresponderían sitos en el linde de tales parcelas se encontraría construida la piscina, y es claro que aunque los actuales titulare demandados no deseen ahora esa división, nada obstaría, de mantenerse la estimación de la demanda, a que ulteriores adquirentes de las parcelas NUM002 , NUM008 y NUM008 quisieran también que se dividiera en igual forma el resto de la parcela NUM000 resultante de la segregación ahora instada, o incluso que los ahora demandados cambiasen de criterio y también deseasen las segregaciones de los metros que correspondieran, según la tesis de la actora, y su agregación, que para ellos sería imposible puesto que habrían de agregarse trozos de piscina. Es decir, que el mero hecho de que los demandantes sean los primeros en instarlo y que su parcela linde con parte de la común en que no se encuentra sita la piscina sino el césped que la rodea, no les puede otorgar una mejor derecho que al resto de los comuneros presentes o futuros que también quisieran esa división, si así fuera.

Por lo tanto, la división de la parcela NUM000 en cuatro partes de distinta superficie correspondientes a las cuotas pertenecientes a cada parcela de las cuatro que privativamente constituyen el complejo urbanístico y su agregación de la parte correspondiente a cada una de ellas, derecho que de existir habría de predicarse por igual de todos los comuneros y no sólo del primero que lo ejercitase, es físicamente imposible, por más que del proyecto urbanístico aportado como prueba documental se derive que ello es posible respecto de la finca de los actores, puesto que como se ha dicho lo esencial es que pudiera físicamente dividirse en cuatro partes y no en dos manteniéndose la indivisión respecto a tres de las cuatro iniciales.

CUARTO.- Pero es que además y en este concreto caso es también jurídicamente imposible.

Y así, es claro según consta en las escrituras de compraventa por la que tanto los actores como los demandados adquirieron sus parcelas, viviendas y participación en ese elemento común, que las cuotas en que está dividida esa parcela son anejos inseparables de la parcela o vivienda a la que se adscriben, por lo que sólo pueden transmitirse con ella, no puede ser objeto de negocios jurídicos traslativos separados, y está expresamente prohibido el ejercicio de la acción de división precisamente por ese carácter de elemento común.

A tal consideración como elemento común se ha de llegar a pesar de que faltase una acto constitutivo formal de propiedad horizontal como tiene declarado el TS, entre otras, en sentencias de 28 de mayo de 2009 , 7 de abril de 2003 , 17 de julio de 2006 en cuya virtud la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1999, de 6 de abril, cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado. Es claro que nos encontramos ante un conjunto que integra una situación de propiedad horizontal de hecho existente sobre un complejo inmobiliario de carácter privado ( artículo 24 LPH ), con la consecuencia de indivisibilidad que prevé el artículo 4 de la propia LPH , lo que determina que no resulten de aplicación los preceptos del C.c. referidos a la cesación en la situación de comunidad. Y así, si se ha dividido en parcelas independientes una finca y se ha formado con otra no edificable una zona común recreativa con una piscina, no podría sostenerse que respecto a esa fincas pudiese ejercitarse una pretensión de cese en la indivisión, como no lo sería si esa parcela se hubiera destinado por ejemplo a viales. "...Los terrenos, en principio segregables del conjunto, pero destinados a instalaciones de uso común, constituyen en realidad elementos comunes accidentales o por destino afectados al uso común por voluntad de los propietarios y que en principio pueden quedar desafectados para de esa utilización conjunta, pero siempre conforme a las normas jurídicas aplicables a este régimen de propiedad. Por todo ello, resulta evidente que la acción de división emprendida por la parte actora respecto de parte de lo que integra un conjunto sujeto a las normas de la propiedad horizontal ... resulta inviable, pues en primer lugar no puede instarse la división de sólo una parte de lo que integra una unidad y, en segundo lugar, tal división viene expresamente prohibida por el artículo 4 de la LPH ..." ( STS de 2 de mayo de 2009 ).

Y no puede afirmarse que en este caso ese uso común no se haya debido a la voluntad de los propietarios porque nada de ello convinieron, puesto que bien al contrario todos ellos estuvieron de acuerdo cuando en las escrituras de adquisición de todas las viviendas privativas se aceptaba la adquisición también como anejo inseparable de la cuota participativa en la parcela elemento común destinada a uso recreativo como también se aceptaban las normas de su utilización y contribución a los gastos, de manera que si no se deseaba adquirir tal cuota inseparable ni participar de los elementos comunes bastaría con no haber adquirido la vivienda, y además tal peregrino argumento serviría también para justificar la no contribución al sostenimiento de un inmueble sometido a la LPH por la mera afirmación de que cuando se adquirió la vivienda el título constitutivo estaba ya otorgado y en su redacción no participó con su acuerdo el adquirente. Lo que se vendió fue una parcela en la que se edificó una vivienda unifamiliar que tenía como anejo inseparable una participación en un elemento común, parcela para uso recreativo, y a esa adquisición se prestó el consentimiento.

Ello no significa que en ningún caso pudiera disolverse esa comunidad, toda vez que "... la posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas: (a) la que pudiera denominarse inicial o atributiva ab initio, que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de «reserva de titularidad»; y (b) la a posteriori , que se produce en virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísima jurisprudencial..." STS de 21 de junio de 2011 .

Por ende, si existiera unanimidad entre todos los comuneros para desafectar tal parcela y no considerarla elemento común, podría en su caso examinarse la posibilidad de su venta en pública subasta, la adjudicación a uno de los comuneros abonando su parte al resto o cualquier otra solución, pero no siendo tal la base fáctica de esta litis sólo puede concluirse que la parcela NUM000 litigiosa es indivisible, física y jurídicamente y que en tanto que sus cuotas participativas son anejo inseparable de las viviendas a las que se refiere, es imposible su transmisión independiente de ellas ni siquiera por medio de pública subasta.

Por todo lo cual, procede la desestimación de la demanda en su día formulada, revocándose en su integridad la sentencia recurrida, con imposición a la actora de las costas procesales causadas en la primera instancia, y sin expreso pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel , Dª. María Teresa , D. Jose Luis y D. Rubén representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Collado Molinero contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón de fecha 3 de abril de 2012 en autos de juicio ordinario nº 607/10 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su consecuencia, desestimando la demanda en su día formulada por Dª. Candida y D. Andrés DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los citados demandados de la pretensiones en ella contenidas con imposición a los demandantes de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las producidas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.