Sentencia Civil Nº 531/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 96/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00531/2012

SENTENCIA

NÚM. 531/2012

ILMOS. SRS.

D. ANDRES PACHECO GUEVARA

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMON

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de procedimiento ordinario que en primera instancia se han seguido con el nº 1807/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Totana, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en PLAZA000 nº NUM000 de Murcia, representada por la Procuradora Dña Mª Luisa Lozano Méndez y dirigida por el Letrado D. Salvador Román Colomer, y como demandado y en esta alzada apelante D. Luis Enrique representado por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y dirigido por la Letrada Dña Elena Molina Laborda. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instancia citado con fecha 29 de junio de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procuradora Sra. Lozano Méndez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en PLAZA000 nº NUM000 de Murcia y debo condenar y condeno a Luis Enrique a que abone a la actora la cantidad de 15.333,607 euros más los intereses legales y todo ello sin hacer manifestación en cuanto a las costas causadas' .

SEGUNDO .-Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación en representación del demandado, dándose traslado a la demandante, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 96/12, compareciendo éstas en la cualidad antes expresada, y señalándose deliberación y votación el día de ayer por providencia dictada el día 30 de marzo último.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada en el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, formula alegaciones, en primer lugar, en relación con el pago que opuso en su escrito de contestación a la demanda, refiriéndose a que la existencia de contadores individuales en los locales al margen de Emuasa, ha sido reconocido en la demanda aludiendo a la prueba testifical del administrador de la demandante, a los documentos números 5, 4, 2 y 8 de la contestación a la demanda en relación con la misma testifical. Seguidamente argumenta sobre la aptitud del demandado, con mención de los documentos 4, 5, 1, 3, 2, 12 y 8 del escrito de contestación a la demanda y a la misma prueba testifical. A continuación alude a los gastos de los bajos comerciales con referencia a los documentos números 10, 3, 5 y 4 de la contestación demanda. Finalmente formula alegaciones en relación con la nulidad de la Junta, sosteniendo que votó en contra, refiriéndose a la prueba testifical del Sr: Borja , a que no estaba privado de voto, a que la nulidad puede hacerse valer por vía de excepción, y a que había invocado también la nulidad radical del acuerdo cuya efectividad se pretende por infracción de los artículos 6 y 7 del Código Civil , interesando la desestimación de la demanda, a lo que se ha opuesto la parte demandante mediante las correspondientes alegaciones.

En definitiva, vienen a reproducirse en esta alzada las cuestiones suscitadas en la primera instancia - a excepción de la prescripción que aprecia la sentencia apelada-, y en el análisis revisor que se ha de efectuar, propio del recurso de apelación, se ha de analizar en primer lugar la nulidad radical de la Junta a que se refiere en último termino la parte apelante, ya que de ser estimada, sería innecesario el análisis de las restantes cuestiones indicadas anteriormente.

SEGUNDO .- Se basa la nulidad pretendida por la parte apelante en la vulneración de los artículos 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y 6 y 7 del Código Civil , por no estar correctamente contemplado en el orden del día el asunto a tratar, ocasionándole indefensión.

La sentencia apelada desestima tal pretensión, en definitiva, al no haberse interesado mediante demanda o formulando reconvención, haciendo abstracción de la realidad de lo ocurrido en la junta - refiriéndose a las diferentes posibilidades, de asistencia a la junta y adopción del acuerdo sin salvar su voto o votando en contra del mismo , o que hubiese expresado su disconformidad o bien que se le hubiese privado de voto por deudas distintas a las que originan el procedimiento-, y de las vicisitudes de la convocatoria, señalando que no es apreciable la existencia de nulidad radical, que en todo caso el apelante no había formulado impugnación del acuerdo en la forma legalmente prevista, y la caducidad de tres meses prevista en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad horizontal .

En cuanto al referido plazo de caducidad no se comparte la apreciación de la sentencia apelada, pues conforme expresa la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 20118 'la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007, [RC n.º 1317/2000 ], 10 de marzo de 2010 [RC n.º 1403/2006 ].)'

En el supuesto sometido a la revisión de ésta alzada , el acuerdo en el que se aprobó la cuantía que debía abonar el hoy apelante no es nulo de pleno derecho, pues no contraviene norma imperativa en los términos descritos en el artículo 6 del Código Civil , sin que se aprecie la existencia del fraude de ley que se invoca por utilización de la Junta de propietarios con el único fin de conseguir un acuerdo ejecutable, atendiendo a las circunstancias concurrentes acreditadas que se expresarán, por lo que, en su caso, la nulidad vendría determinada por la infracción del artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo el plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 de la misma Ley , que no había transcurrido cuando el hoy apelante se opuso a la petición de juicio monitorio promovido por la Comunidad de Propietarios demandante, invocando la nulidad, si posteriormente cuando la opuso en su escrito de contestación a la demanda, habiendo sido oída al respecto la parte demandante, por lo que no procede excluir su consideración en el procedimiento promovido.

TERCERO .- En relación con los requisitos de la convocatoria de la junta de propietarios, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 que ' A) La jurisprudencia fijada por esta Sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 LPH ,....considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 [RC 3047/1998 ] y 28 de junio de 2007 [RC3062/2000 ]). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.

La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad ( STS de 15 de junio de 2010 [RC 1615/2005 ]).

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010 a su vez expresa que 'Esta Sala, en alguna ocasión, tal y como indica el recurrente en relación con las sentencias que invoca en su escrito, ha declarado que no resulta posible adoptar acuerdos en las Juntas de la Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden (así, sentencias de esta Sala de fechas 31 de noviembre de 1991 , 27 de julio de 1993 y 26 de junio de 1995 , dictadas en recursos nº 2448/1989 , 209/1991 y 406/1992 respectivamente). Pero también es verdad que, con posterioridad, esta Sala ha fijado una interpretación más ajustada a las previsiones legislativas del artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , de tal forma que se distingue entre 'aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable ' (en este sentido, Sentencias de 10 de marzo de 1997 , 5 de mayo de 2000 , 14 de febrero de 2002 , 10 de noviembre de 2004 , 30 de diciembre de 2005 y 20 de noviembre de 2006 , entre otras, en recursos nº 1183/1993 , 2246/1995 , 2984/1996 , 3047/1998 , 1786/1999 y 4775/1999 , respectivamente). Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, en el caso concreto, no podría apreciarse que los acuerdos objeto de impugnación estén viciados de nulidad radical, ni siquiera de anulabilidad, y ello por cuanto, tal y como declaró la citada sentencia de 14 de febrero de 2002 , recogiendo el criterio contenido en la sentencia de 16 de abril de 1993 , ' ni del espíritu del art. 15 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en su texto vigente, tras la Ley de 23 de febrero de 1988 , puede entenderse que exista un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a tratar en la Junta que se convoca, sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados. De esta manera, no conforma el precepto una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea'.

Establecido lo anterior, el punto quinto del orden del día que cuestiona la parte apelante es del siguiente tenor literal. 'Liquidación de la deuda que por el concepto de consumo de agua presentan los locales comerciales al día de hoy, medidas a tomar', términos que a la luz de la citada doctrina se consideran suficientes al objeto de proporcionar la información sobre las materia a discutir en la Junta, aún cuando no especifiquen, según alega la parte apelante, el supuesto impago del agua por dos locales del apelante durante veinte años, así como la liquidación practicada, debiendo significarse que además, de que los referidos términos del orden del día se concilian con una cuantificación de la deuda que enlazaba con el consumo de agua de los locales comerciales, siendo propietario de tres de ellos el apelante, la prueba testifical practicada del Sr. Indalecio , administrador de la comunidad de propietarios, y Don. Borja , vecino de ésta, pone manifiesto que éste tenía conocimiento previo de la cuestión relativa a los locales comerciales que fue tratada en la Junta de propietarios, por lo que no se aprecia la nulidad del acuerdo cuya efectividad se pretende mediante la demanda.

CUARTO .- En cuanto al pago del consumo de agua de los locales litigiosos, opuesto por el apelante, aludiendo a que los distintos inquilinos de los bajos comerciales se han hecho cargo de sus consumos y servicios y pagaban directamente a la comunidad de propietarios demandante los gastos que por tal concepto se les presentaba, la sentencia apelada aprecia que no ha quedado acreditado, señalando que no se ha justificado la existencia de contadores individuales en los bajos a que se refiere la demanda

El fundamento de la impugnación consiste, en síntesis, en error en la valoración de la prueba, que no se advierte en esta alzada, debiendo señalarse al respecto que, de la redacción del hecho octavo de la demanda en el sentido de que ' ha tenido conocimiento que el demandado tenía instalados, en los bajos comerciales que nos ocupan, contadores individuales de agua privados, al margen de Emuasa y de la Comunidad', no resulta nítidamente la admisión de la existencia de tales contadores, ya que dicho hecho no puede interpretarse aisladamente, siendo así que en ésta se alega igualmente que la demandante advirtió que los dos locales a que se refiere la demanda, carecían de acometida de agua propia, y se venían abasteciéndose de la acometida general del edificio, que era sufragada por la demandante hasta el mes de octubre de 2008, y que esos dos locales nunca fueron tenidos en cuenta en las juntas de propietarios, ya que se entendía equivocadamente que tenía acometida independiente a la de la comunidad por la existencia de una arqueta en la acera situada junto a uno de ellos, que carecía de servicio de agua alguno, refiriéndose además el acta de la junta de 9 de octubre de 2008 a que dos de los locales del hoy apelante no tienen, ni han tenido nunca, por contraposición al local comercial - Bar el Sitio- que 'si tiene contador de agua privativo al que la Comunidad le toma lectura bimensualmente y abona su inquilino...',sin que en todo caso proceda estimar satisfecho el consumo de agua por el pago de las cuotas ordinarias, ya que, al margen de la negativa de la demandante, no existe prueba directa de que comprendiesen dicho pago, ni de presunciones, pues no se han acreditado hechos básicos de los que se desprenda que éste se efectuó conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, no siendo suficientes al respecto las actas y recibos aportados por la demandada, ya que ha de tenerse en cuenta, que del conjunto de la prueba practicada se desprende la existencia de otros dos locales, uno de ellos- el Sitio- propiedad del apelante que tenía contador individual al que se tomaba lectura para abono de la correspondiente cantidad a la Comunidad de Propietarios, que los locales comerciales, que no estaban exentos de pagar todos los gastos comunes, y así el testigo Don. Indalecio se refirió a seguro, gastos de administración, financieros y en todo caso a que nunca hubo oposición por parte del apelante, y que los documentos números 4 y 5 del escrito de la contestación que se refieren a la 'Tortilleria'- posteriormente uno de los locales litigiosos, - La vie en rose'- y contemplan el mismo periodo -16/2/ 1994 a 26 de marzo de 1996- no resultan suficientemente justificativos de pago de dicho consumo referido a los dos locales y durante veinte años, teniendo en cuenta que se ha invocado la existencia de un error con el local que si tenía contador, que no cabe excluir en el curso normal de las cosas, y que no consta ningún otro recibo que se refiera a consumo de agua, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO .- Teniendo en cuenta las dudas derivadas de la admisibilidad de la nulidad opuesta y plazo de caducidad aplicable a que se refiere la anterior motivación, no ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada ( artículo 398 de la L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique representado por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes contra la sentencia dictada el día veintinueve de junio de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 1807/09, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.