Sentencia Civil Nº 531/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7636/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 531/12

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 10

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7636/11-F

JUICIO Nº 1135/09

En la Ciudad de Sevilla a 28 de Diciembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO ORDINARIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de LAJO Y RODRÍGUEZ S.A., representada por el Procurador D. Jose Mª Grajera Murillo, y defendida por el Letrado D. Daniel García-Pelayo Alvarez que en el recurso es parte apelado, contra GHESA Ingeniería y Tecnología S.A, representada por el Procurador D. José Ignacio Díaz Valor, y defendida por la Letrada Dª Eva Alvarez Paz, que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 18 de Febrero de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Grajera Murillo en nombre de LAJO Y RODRÍGUEZ S.A. contra la entidad GHESA Ingeniería y Tecnología SA condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 377.732,71 euros con el interés legal desde el emplazamiento y las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la celebración de vista quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, si bien el plazo para sentenciar no ha podido ser respetado debido no sólo a la especial dificultad que entraña la resolución del recurso sino también a dificultades técnicas en la visualización de la grabación de la vista de la apelación.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-.Frente a la sentencia de primera instancia, que estima la reclamación de 377.732,71 euros formulada por Lajo y Rodríguez SA (en adelante Lyrsa) frente a Ghesa Ingeniería y Tecnología SA (en lo sucesivo Ghesa), interpone recurso de apelación la entidad demandada, que, en primer término, solicita la nulidad de las actuaciones con retroacción al momento de la audiencia previa, por no haberse grabado dicha actuación procesal, por inadmisión injustificada de la práctica totalidad de la prueba propuesta, por falta de motivación de la sentencia, y por infracción de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario; con carácter subsidiario, interesa la celebración de vista ante el Tribunal de segundo grado para practicar las pruebas denegadas, y, en último lugar, el acogimiento de las alegaciones 3ª y 4ª del escrito formalizador del recurso (debe referirse a las alegaciones 2ª y 3ª, pues no existe alegación 4ª), referidas a la falta de legitimación pasiva de Ghesa y a la existencia de error en la valoración de la prueba, con la consiguiente desestimación de la demanda de Lyrsa, o, como reza el escrito de interposición del recurso, con estimación de 'las pretensiones deducidas' por dicha parte.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha podido visualizar perfectamente la grabación audiovisual de la audiencia previa celebrada el 8 de Noviembre de 2010, cuyo CD obra unido a las actuaciones, por lo que no entiende la afirmación de la parte recurrente de que dicha actuación procesal no fue grabada, ni la indicación que en el mismo sentido hace la diligencia de ordenación de 12 de Julio de 2011.

Aunque así fuera, no podría tampoco prosperar la pretendida nulidad de actuaciones por inobservancia del Art. 147 de la LECivil , habida cuenta de que el acta escrita levantada al efecto es suficientemente expresiva del contenido y desarrollo de la audiencia previa, y permite conocer lo en ella acontecido, esto es, las excepciones procesales opuestas por la parte demandada y desestimadas por la Juzgadora, la ausencia de controversia sobre los hechos, una vez aclarado que la empresa Geolen elaboró el informe geológico referido a la parcela en su conjunto, quedando como único hecho controvertido el importe de la reparación efectuada por la entidad Kronsa, las pruebas propuestas y admitidas o denegadas, y la fecha de señalamiento del juicio.

TERCERO.- Las pruebas propuestas por las partes litigantes fueron judicialmente admitidas, excepto la testifical y la pericial de la parte demandada, que formuló recurso de reposición e hizo constar su protesta ante la desestimación del mismo. Precisamente en el auto de este Tribunal de segundo grado de 11 de Enero de 2012 , recaido en el Rollo de apelación, de una parte se indica que la inadmisión de los testimonios de los autores del proyecto de instalación de una fragmentadora de chatarra, Sres Camilo y Feliciano , y de los firmantes del informe geológico, Sres Jeronimo y Sergio , vino motivada por los 'hechos' expresados en la contestación a la demanda y por la profusa prueba documental incorporada a las actuaciones, y de otra parte se acuerda admitir y practicar la prueba pericial del arquitecto Sr. Luciano , que fue sometido a interrogatorio contradictorio en la vista celebrada en la Audiencia Provincial y que respondió a las preguntas y aclaraciones referidas al informe por él suscrito, anunciado en la contestación a la demanda y presentado antes de la celebración de la audiencia previa. El hecho de que se admitiera y practicara en la segunda instancia la prueba pericial, y de que el mencionado auto de 11 de Enero de 2012 alcanzara firmeza al no ser recurrido en reposición, imposibilita la pretendida nulidad de actuaciones por inadmisión de las pruebas propuestas.

CUARTO.- Afirma la parte recurrente que la sentencia determina la responsabilidad civil de Ghesa sin tomar en consideración la totalidad de la prueba practicada, sín explicar debidamente la 'ratio decidendi' de la resolución, y sin hacer alusión alguna a la única prueba que le fue admitida (en clara referencia al informe pericial del arquitecto superior de Aquilia SLP, Don. Luciano , emitido en Octubre de 2010 por encargo de la aseguradora de Ghesa).

Motivación escueta y sucinta no equivale a falta absoluta de motivación. La sentencia contiene una motivación suficiente, aunque tan sólo se refiera tangencialmente al dictamen Don. Luciano . En realidad el presente motivo impugnatorio, formalmente encaminado a justificar una pretensión de nulidad de actuaciones, es expresivo de la discrepancia de la entidad apelante con la valoración de la actividad probatoria efectuada por la Juzgadora a quo, razón por la cual ha de ser abordado al analizar la cuestión de fondo del litigio.

QUINTO.- Considera la entidad apelante que el proyecto que elaboró se fundamentó y basó en el informe geológico emitido por Geolen, que contenía datos erróneos acerca de las caracteristicas del terreno, por lo que la intervención en el proceso de esta empresa de geotecnia era necesaria.

La lectura de los fundamentos de Derecho sustantivos de la demanda de Lyrsa revela que se ejercita frente a Ghesa una acción para exigir responsabilidad contractual derivada del cumplimiento defectuoso del contrato de obra que vincula a las entidades litigantes, sin que Geolen forme parte de dicha relación contractual.

En atención a ello, la apelante podría haber hecho uso de la litisdenunciación contemplada normativamente en el Art. 14.2 de la LECivil , o en su caso en la Disposición Adicional séptima de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , si consideraba que era Geolen la responsable del daño ocasionado, y haber provocado su intervención en el presente litigio.

La excepción litisconsorcial no puede, pues, prosperar, debiéndose añadir que ya fue desestimada por la Juzgadora a quo en la audiencia previa, sin que la parte demandada formulara protesta al respecto.

SEXTO.- En segunda instancia se ha celebrado vista en la que el perito Sr. Luciano ha ratificado su informe y ha respondido a las preguntas y aclaraciones formuladas por ambas partes litigantes. De ahí que la petición subsidiariamente formulada por la recurrente ha de considerarse atendida y cumplimentada.

SEPTIMO.- La falta de legitimación pasiva de Ghesa no puede ser acogida, en atención a los siguientes argumentos, basados en hechos reseñados en el informe pericial del Sr. Luciano : a)La entidad Lyrsa, empresa dedicada a la recuperación y reciclaje de material en desuso, ante la necesidad de instalar una planta fragmentadora de chatarra, suscribió en Enero de 2003 contrato de arrendamiento de obra con la entidad Cerisola I.V. SL -de la que D. Camilo , ingeniero de caminos, canales y puertos, era administrador único- para la elaboración del proyecto de obra; dado que el Sr. Camilo se integró en Junio de 2003 en la estructura de Ghesa, como director del departamento de ingeniería civil, esta entidad asumió el encargo contractualmente efectuado a Cerisola IV SL, mostrando Lyrsa en Septiembre de 2003 su conformidad con que Ghesa continuara la labor inicialmente contratada con Cerisola IV. SL, si bien la ubicación de la instalación se trasladaba de Alcalá de Guadaira a Aznalcollar; existe, pues, una cesión del contrato de empresa o arrendamiento de obra no documentado por escrito, sín que Ghesa haya negado su vinculación con Lyrsa mediante contratación verbal; b)El proyecto de cimentación de la fragmentadora fechado en Noviembre de 2003, está suscrito por el Sr. Camilo como director y Don. Feliciano , también ingeniero de caminos, canales y puertos, como autor del mismo, y lleva el logotipo de Ghesa; c)Los honorarios devengados por la redacción del proyecto fueron cobrados por Ghesa.

Al ejercitarse, como anteriormente se indicó, una acción de responsabilidad civil contractual por cumplimiento defectuoso del arrendamiento de obra, resulta obvia la legitimación pasiva de Ghesa, empresa vinculada contractualmente con la promotora Lyrsa.

OCTAVO.- Entrando en el análisis de la cuestión de fondo y en la valoración de las pruebas obrantes en las actuaciones, es preciso partir del hecho de que la entidad Geolen, contratada por Lyrsa, elaboró en Agosto de 2003 un informe geológico-geotécnico sobre las características del terreno, suscrito por el geólogo Don. Jeronimo y el ingeniero de caminos Don. Sergio , que sirvió de base al proyecto de cimentación e instalación de la planta de procesamiento de chatarra; dicho informe consideró que las condiciones geotécnicas de los materiales eran buenas, y recomendó una cimentación mediante zapatas o losas, pero no reflejó la existencia de un importante relleno antrópico de resistencia debilitada y de capacidad portante baja, según pudo detectar la empresa Vorsevi tras el hundimiento o basculación de la edificación hacia su esquina suroeste en Junio de 2005.

Sin embargo, el Sr. Camilo no fue ajeno a dicho informe geológico, habida cuenta de que, como director del proyecto de cimentación y antes de integrarse en Ghesa, llegó a indicarle a la empresa de estudios geológicos contratada por Lyrsa los tipos de sondeos a realizar, su número y su profundidad -en el folio 10 de la contestación a la demanda se indica que sería un acto rayano en la 'insensatez' que un proyectista le fije a la empresa que lleva a cabo el estudio geológico los sondeos a realizar, su número y la profundidad de los mismos-.

A aquella conclusión se llega comparando el informe emitido por Geolen (particularmente sus páginas 2 a 6, que obran a los folios 57 a 61) con las comunicaciones dirigidas por el Sr. Camilo , fechadas el 28 de Mayo de 2003, a las empresas Axan y Vorsevi (folios 337 a 340 de las actuaciones) pidiendo ofertas para contratar estudios geológicos, pues existe plena coincidencia entre las indicaciones y parámetros expresados en las comunicaciones del director del proyecto (16 penetraciones dinámicas, 4 calicatas con retroexcavadora, 3 sondeos rotatorios entre otras especificaciones, adjuntando plano de la parcela con disposición de puntos de ensayos), y los trabajos realizados en el informe de Geolen, lo que pone de manifiesto que esta empresa también hubo de recibir una comunicación idéntica a las remitidas a Axan y Vorsevi.

Es más: el ingeniero de caminos Sr. Camilo no sólo intervino del modo indicado en el estudio geológico de Geolen, sino que lo hizo suyo, elaborando un proyecto que se ajustaba a los datos proporcionados sobre las caracteristicas del suelo, siendo asi que el proyectista, al aceptar los informes recibidos de entidades o personas ajenas, asume las posibles consecuencias que de ellos deriven ( SS.T.S. de 10 de Mayo de 1986 y 14 de Mayo de 2008 ), y es directamente responsable de los daños que puedan derivarse de la insuficiencia, incorrección o inexactitud de los estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, sin perjuicio de las correspondientes acciones de repetición (asi se desprende del Art. 15.5 de la Ley de Ordenación de la Edificación ).

Item plus: aunque el estudio geológico de Geolen indicaba uniformidad de suelo y de resistencia referida a la parcela en su conjunto, no se realizaron otros sondeos en el lugar exacto en que definitivamente se había de efectuar el montaje de la fragmentadora, habida cuenta de que, tras la emisión del informe de Geolen, Lyrsa modificó la ubicación de dicha maquinaria, desplazando su originario emplazamiento 25 metros lineales hacia el este, quedando así rodeado por los ensayos S1, P5 y P9.

NOVENO.- La reclamación de la entidad demandante Lyrsa se centra en el reembolso de las facturas abonadas a Kronsa Internacional SA, por los trabajos de consolidación del suelo de la fragmentadora efectuados entre Junio y Agosto de 2005, ascendentes a 325.631,65 euros, y en el importe del IVA al 16%.

Según los datos geotécnicos proporcionados por la empresa Vorsevi tras la basculación de la fragmentadora, hubiera sido necesaria una cimentación profunda, y no una cimentación superficial como la proyectada y ejecutada, que la promotora Lyrsa hubiese tenido que abonar.

Sín embargo, en el suplico del escrito de contestación a la demanda se postula la íntegra desestimación de la demanda, sin que se interese, de manera alternativa o subsidiaria, la deducción del coste de una necesaria cimentación profunda, estimado en 86.000 euros en el informe pericial suscrito por Don. Luciano .

Ya se advirtió en el fundamento jurídico tercero, in fine, del auto de 11 de Enero de 2012 , recaido en el presente Rollo de apelación, que el dictamen pericial no constituía ni equivalía a una contestación a la demanda que permita modificar los hechos y los motivos juridicos en ésta contenidos. Por ello, la rebaja o deducción, pretendida en el trámite de conclusiones orales y ahora en el escrito formalizador del recurso de apelación, resulta improcedente por extemporáneamente formulada, al basarse en las conclusiones del informe pericial, presentado antes de la audiencia previa pero después de contestada la demanda, que no puede operar como si de un escrito alegatorio se tratara. Ha de añadirse que, como en dicho informe pericial consta, Ghesa expreso su conformidad a Lyrsa el 6 de Septiembre de 2005 respecto de la factura emitida por Kronsa el 26 de Agosto del mismo año, relativa a las obras de consolidación del terreno realizadas.

Una puntualización más es preciso hacer: la lectura atenta de las facturas de Kronsa, obrantes a los folios 424 a 426, revelan que no existe duplicidad de partidas, como en la audiencia previa sostenía la dirección jurídica de Ghesa, sino facturación por el sistema de 'arrastre', de modo que cada factura comprende la suma de todos los conceptos hasta entonces facturados y la deducción de lo facturado con anterioridad, siendo su importe especifico la diferencia entre ambas cantidades.

Igualmente la alegación referida al IVA no figuraba en la contestación a la demanda, pese a que las facturas de Kronsa fueron aportadas con el escrito de demanda y fueron conocidas por la demandada, por lo que ha de considerarse del mismo modo extemporánea y por tanto improcedente, como acertadamente argumenta la sentencia apelada, de manera que la inexigibilidad del IVA constituye un hecho novedoso introducido en el proceso por la vía inidónea del informe pericial del Sr. Luciano .

DECIMO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la parte recurrente de las costas procesales de segundo grado, en atención al criterio del vencimiento objetivo y en estricta aplicación de los Arts. 398 y 394 de la LECivil .

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Ignacio Díaz Valor, en nombre y representación de GHESA Ingeniería y Tecnología SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de esta ciudad, en fecha 18 de Febrero de 2011 , debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de segundo grado.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Si el recurrente fuera PERSONA JURÍDICA, deberá adjuntar, además, la preceptiva autoliquidación de la TASA JUDICIAL, (exigida por la Ley 53/2002 de 30 de Diciembre sobre Medidas Fiscales, art. 35 y modificada por Ley 37/2011 de 10 de Octubre , Disposición Final Segunda).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.