Sentencia Civil Nº 531/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 584/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000584/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 531

SECCION SEPTIMA

Ilustrísima Sra.:

Magistrada

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a once de octubre de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000044/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ONTINYENT, entre partes; de una como demandante - apelante/s REALE SEGUROS GENERALES S..A, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS FELIPE ALFARO PANACH y representado por el/la Procurador/a D/Dª DANIEL CAMPOS CANET, y de otra como demandada - apelado/s COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN ONTENIENTE CALLE000 Nº NUM000 .

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ONTINYENT, con fecha 9 de noviembre de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la entidad aseguradora Reale S.A, contra la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en Ontinyent, CALLE000 , nº NUM000 , por falta de legitimación pasiva.

Impongo las costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 08/10/12 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la aseguradora actora contra la sentencia que ,en relación con la demanda de juicio verbal en reclamación de 3.422,02 euros pagados por ella a su asegurada por los daños que sufrió su local procedentes de una fuga de la bajante general del edificio del que forma parte que, estimó la excepción de falta de legitimación pasiva por haber sido demandada una Comunidad de Propietarios no constituida y por tanto ser una comunidad de bienes sin personalidad jurídica fuera de la de sus integrantes no demandados .

Se funda el recurso en que habiendo comparecido al juicio todos los integrantes de la Comunidad demandada y defendiéndose de la demanda, aunque no esté constituida en propiedad horizontal, se ha subsanado la falta de legitimación que dicha sentencia aprecia y que no concurre por lo que, entrando en el fondo tal demanda se ha de estimar con acogimiento de la acción subrogatoria del art.43 de la LCS que en ella se esgrime.

.La demandada, se opuso al recurso por los fundamentos contrarios ,reproduciendo la excesividad de los daños reclamados en la demanda en base al informe pericial que une y que impugna y a la no detracción de ellos de la parte alícuota de ellos que corresponde al inmueble que los sufrió ,y por los de dicha sentencia .

SEGUNDO.- Se acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación ,previa revisión de las pruebas ,normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso ,según todo lo cual cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)Como antecedentes para el examen de tal recurso cabe señalar :que la demanda se dirigió contra la Comunidad de Propietarios demandada en la persona de su legal representante; que la misma está integrada por los propietarios de tres viviendas y un bajo y fue emplazada por medio de los tres primeros, siendo la última la asegurada en la actora ,primeros que comparecieron al juicio debidamente defendidos y representados oponiendo la falta de legitimación pasiva de dicha Comunidad por no tener personalidad jurídica al no estar constituida como acontece, en régimen de propiedad horizontal a lo que se opuso la actora por si ostentar esa personalidad y porque con la comparecencia de los citados cabía su condena con responsabilidad de estos integrantes .

2)Para el examen de la falta de legitimación pasiva motivo principal del recurso hemos de partir de que la apreciada es la falta de legitimación pasiva o legitimación «ad processum» que equivale a la capacidad procesal para ser parte demandada en un procedimiento civil; distinta de la legitimación «ad causam», que se refiere al fondo de la cuestión o vinculación con el objeto del proceso. A aquella se refiere el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a esta el artículo 5.2 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil La falta de legitimación pasiva pura está vinculada a la imposibilidad de ser demandado por no tener capacidad procesal, por no estar comprendido dentro del listado de personas o masas patrimoniales relacionadas en el artículo 6 mencionado.

Bajo esta premisa ,la jurisprudencia sobre esos casos de no constitución en régimen de Propiedad Horizontal de una Comunidad de Propietarios pero existencia de hecho de la misma ,es desacorde pues como dice la juez de instancia y la SAP de Cádiz de 9-3-1998 ;'... En el presente caso nos encontramos con una demanda presentada en nombre de una Comunidad de Propietarios cuyo concreto régimen regulador se ignora, no se trata desde luego de una Comunidad constituida en régimen de Propiedad Horizontal al amparo de la Ley 49/1.960 de 21 de julio EDL1960/55 sino al parecer de una comunidad de propietarios integrada por los distintos propietarios de una urbanización tal y como resulta de la documental aportada, especialmente de la recibida del Ilmo. Ayuntamiento y siendo así como ya tuvo ocasión de pronunciarse ésta sala en S. de 29 de febrero de 1.996 citada por la demandada 'Nos hallamos, pues, ante una comunidad de bienes amparada en el artículo 392 del Código Civil EDL1889/1 , apreciable en general cuando concurren una pluralidad de sujetos y unidad de objeto, con atribución de cuotas, y caracterizada aquí por el concurso de varios derechos de propiedad, pertenecientes a distintos titulares, estando dividida la cosa común no en partes físicas determinadas, sino en partes ideales o cuotas, que constituyen el objeto del derecho de cada condómino... Ahora bien sucede que dicha institución jurídica es netamente distinta de la comunidad de propietarios regulada por la Ley de 21 de julio de 1.960, que estableció el Régimen de Propiedad Horizontal, pues si ésta aún carente de personalidad jurídica, puede actuar en el trafico jurídico y ser parte actora o demandada enjuicio, actuando a través de su Presidente ( artículo 12) las comunidades de bienes regidas por los artículos 392 y siguientes del Código Civil EDL1889/1, además de carecer de personalidad jurídica, no pueden comparecer ni ser demandadas enjuicio, tal y como repetidamente el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de establecer (Sentencias de 2 de abril de 1.971 y 22 de mayo de 1.993 , entre las más recientes)'.

Según este criterio la relación jurídico procesal se ha de constituir con los integrantes de esa comunidad de bienes, sin embargo no lo compartimos en los casos en que de hecho existe división horizontal aunque no éste constituida como dice la sentencia de esta misma Sección de S-7-25-2-2011 :'...TERCERO.- La resolución del presente recurso de apelación exige que realicemos unas consideraciones previas sobre la materia. En primer lugar, debemos indicar que el artículo 2 la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , ya vigente al tiempo de interponerse la demanda que dio origen al procedimiento (dada nueva redacción por art.2 de ley 8/1999 de 6 abril EDL1999/60873 1999 el 28/4/1999) establece que: Esta Ley será de aplicación: a) A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el art. 5.b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 CC EDL1889/1 y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros. c) A los complejos inmobiliarios privados, en los términos establecidos en esta Ley. Por lo tanto, aunque cuando se formuló la demanda no se hubiese otorgado el título constitutivo de la propiedad, el inmueble ubicado en la DIRECCION000 se regía por la Ley de Propiedad Horizontal...'.

Este mismo criterio lo aplica la sentencia del TS de 23-1-2008 que refiere en sus Fundamentos :'...CUARTO.- El sexto motivo entiende que se ha infringido, por no aplicación, el artículo 392 del Código Civil EDL1889/1 , y ha sido aplicado de forma errónea el artículo 396 del mismo Código , en relación con el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , porque, dice, no hay título constitutivo de la Propiedad Horizontal, constituyendo los cuatro inmuebles construidos sobre la parcela núm. NUM001 cuatro diferentes comunidades de propietarios acogidas a la Ley de 1960, con títulos independientes, mientras que el resto de la finca, perteneciente a todos los copropietarios integrantes de las mismas deben someterse al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil EDL1889/1 . Se desestima. Sin duda, no existe problema alguno para que los diferentes pisos o locales de un edificio o partes de el tengan determinados elementos, susceptibles de aprovechamiento independiente, sujetos a las reglas de la comunidad de bienes, con aplicación del régimen de mayorías previsto en el art. 398 del Código Civil EDL1889/1 , conforme sostiene la parte actora. Ahora bien, los recurrentes, que niegan la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 de 21 de julio de 1960 al no existir título constitutivo, inciden en el error de considerar la aplicación el art. 392 C.c . EDL1889/1 , así como el art. 396 de dicho Cuerpo legal , y el artículo 5 de la Ley de 1960, cuando el título constitutivo no es elemento sustancial para la existencia o funcionamiento de la Comunidad ( STS 16 de junio de 1995 ; 7 de abril de 2003 ). Lo cierto y evidente es que la sentencia de instancia, examinando la escritura de fecha 20 de febrero de 1970, de segregación, declaración de obra nueva y división horizontal, declara como hecho indiscutible que la parcela litigiosa constituye un elemento común, surgido o creado en relación de funcionalidad y destino a los edificios que integran el conjunto, o lo que es igual, un elemento común a todo el edificio regido por la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , como así es, en efecto, cuando reúne las características propias o específicas de éste régimen jurídico puesto que se trata de un elemento necesario para el uso y disfrute de los edificios, no susceptible de división ni de enejanación, gravamen o embargo, salvo que se haga conjuntamente con la parte privativa de la que constituye anejo inseparable.QUINTO.- En el séptimo se denuncia falta de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto no se formula contra todos los propietarios siendo así que la cuestión litigiosa afecta a la integridad del título constitutivo. Se desestima. La sentencia no se pronuncia sobre dicha excepción por que no fue planteada, ni tenia que hacerlo, pese a poderla apreciar de oficio, por cuanto está debidamente constituida la relación jurídica procesal. Para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario - STS 3 de enero 2007 - desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la LEC 2000 EDL2000/1977463 , se exige que la resolución que deba dictarse haya de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( SSTS de 30 de enero de 1982 ; 14 de enero de 1984 ; 2 de octubre de 2006 ) y requiere la existencia de un nexo común o comunidad de riesgo procesal entre presentes y ausentes ( SSTS de 30 de junio de 1967 y 6 de diciembre de 1977 ) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio los cuales se integran, por medio de sus titulares, en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultan afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 ; 28 de septiembre de 1999 ; 30 de septiembre de 1999 ; 27 de enero de 2006 ; 21 de marzo de 2006 ; 20 de junio de 2006 ). Pues bien, en el pleito no se planteó la posible nulidad o anulabilidad del acuerdo de referencia, sino su validez y, al actuar unos comuneros, en defensa de sus derechos -por ello también los de la Comunidad-, no se produce un necesario litisconsorcio pasivo. Los reconvinientes han demandado a quienes desde la demanda formulada negaban y desconocían los acuerdos adoptados en el seno de la Junta, por lo que en el pleito están todos los que deben estar...'.

En conclusión admitiendo los integrantes de la Comunidad debatida en juicio la existencia en el edificio de ese régimen fáctico de propiedad horizontal con elementos comunes y privativos y con el reparto en partes alícuotas que alegan en los daños objeto de la demanda ,se entiende que la primera sí tiene legitimación y que, aún de no entenderse así por el primer criterio ,ello se habría subsanado en el juicio y a ello hay que estar por economía procesal siendo que esa subsanación de la falta de personalidad como se infiere de los arts.416 y 443 de la LEC es posible ,pues a dicho acto asistieron sus integrantes con la debida defensa y representación .

2)Rechazada pues la falta de legitimación pasiva con revocación de la sentencia hay que entrar en el fondo de la demanda sobre el cual no se debate que en el local destinado a panadería de la asegurada de la actora se produjeron daños procedentes de una fuga de agua de la bajante general de la demandada la cua,l en virtud de los arts.1902 , 1903 , 1907 , 1908 y 1910 del CC ,tiene una responsabilidad prácticamente objetiva, y que le obliga como causante del daño a probar su exención de esa responsabilidad, bien la culpa exclusiva del perjudicado, bien la fuerza mayor, bien el caso fortuito en caso de la actora pruebe aquel en su cuantía y su causalidad como le incumbe según el art.217 de la LEC .

Sólo ésta cuantía de los daños impugna la demandada, al decir que es excesiva la que consigna el informe pericial, que también impugna, unido a la demanda, como en relación con el panelado, un mueble auxiliar y el género expuesto y lucro cesante de dicho local .y, al igual que no cabe reclamar en la demanda la parte alícuota de lo abonado por aquéllos por la asegurada de la actora como comunera .

Sobre estos extremos en su testifical la dueña del local dañado admitió que ese panelado tenía 10 años y el mueble 12 y que no cerró ,ratificando el perito, que vio aquel 15 días después del siniestro su informe, que incluye, parte alícuota del 31% del local, daños en pintura, y en dichos panelado, muebles y género.

La valoración de estas pruebas se ha de hacer respecto a la prueba testifical, el art. 376 L.E.C establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran .Por su parte la prueba pericial, se ha de valorar también según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )la prueba pericial ,es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

Haciendo esta valoración según estas normas se entiende que si bien la testigo adujo esa antigüedad y apertura del negocio y el informe pericial ni une fotografías ni facturas de los géneros ,con la última prueba la actora ha probado la existencia de estos daños y perjuicios en el importe que fija y cumplido así con la carga de adverar estos daños pues de contrario no se aporta otra pericia que desvirtúe la única de autos si no que sólo se hacen meras alegaciones en contra de ella, de las que tampoco cabe acoger la relativa a la existencia de un pacto sobre el abono de estos daños al 25% entre los 4 comuneros y de que pese a ello por dicha actora se satisficieron según la parte alícuota del local de un 31%en cuanto a que sin perjuicio de ulterior compensación ésta no se notificó en el plazo de cinco días antes de la vista como requiere el art.438 .2 de la LEC para su examen en esta clase de proceso.

TERCERO.- Por todo lo expuesto se estiman en un todo el recurso y la demanda y se condena a la demandada al pago de 3.422,02 euros, más los intereses legales solicitados en ésta al amparo de los art.1101 y 1008 desde su interposición, y al de las costas ( art.394 de la LEC ).

En relación, con las costas de esta alzada, al estimarse el recurso no cabe hacer expresa ( artículos 394 y 398 de la L.E.C .).

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación total del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la REALE S.A, contra la sentencia de fecha 9 de noviembre del 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de ONTINYENT , debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que se estima íntegramente la demanda y se condena a la demandada al pago como principal de 3.422,02 euros ,más los intereses legales desde su interposición, y la de las costas).

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a once de octubre de dos mil doce.