Sentencia Civil Nº 531/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 900/2009 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona.

El recurso fue interpuesto por la entidad GRUPO DE SISTEMAS MOVILES 1800 S.L., representada por la procuradora Dª. Amalia Josefa Delgado Cid.

Es parte recurrida la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (antes RETEVISIÓN MOVIL S.A.), representada por el procurador D. Pablo Hornedo Muguiro.

Antecedentes

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Dª. Cristina Ruiz Santillana, en nombre y representación de la entidad Grupo de Sistemas Móviles 1800 S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona, contra la entidad Retevisión Móvil S.A., para que se dicte sentencia:

"declarando nulas las siguientes cláusulas:

1. La contenida en el pacto treceavo del contrato aportado como documento n° 2 página 10, que dispone: "La extinción, por cualquier causa, del presente contrato no dará derecho a indemnización u otras compensaciones de cualquier género y naturaleza a favor del DISTRIBUIDOR Este dejará de percibir las retribuciones que en contraprestación a la comercialización del servicio, incluida cualquier comisión relativa a los consumos y permanencia en el servicio telefónico de los clientes de RETEVISION MOVIL, estuviera percibiendo hasta el momento de la resolución del contrato, salvo las pendientes por razón de la activación del servicio por RETEVISON MOVIL. EL DISTRIBUIDOR no tendrá derecho a reclamar a la extinción del contrato por cualquier causa cantidad alguna en concepto de indemnización en tanto que dicho concepto ha sido satisfecho por anticipado a tenor de lo dispuesto de común acuerdo en el ANEXO 6".

2. Las contenidas en el anexo 6, página 25 del contrato aportado como documento nº 2 cuando dispone: "Con la intención de adaptarse a las diferentes evoluciones del mercado RETEVISIÓN MOVIL se reserva el derecho de modificar los importes de las comisiones en cualquier momento. Para ello comunicará al distribuidor por escrito los nuevos importes y la fecha de entrada en validez de estos. A partir de la fecha de entrada en vigor todas las activaciones estarán sujetas a las nuevas comisiones anunciadas. A la extinción del contrato por cualquier causa el DISTRIBUIDOR renuncia expresamente a reclamar indemnización alguna en tanto que las partes aceptan y convienen en aplicar a dicha extinción como pago a cuenta el 50% percibido por cualquier tipo de contraprestación percibida por las activaciones de clientes, para cubrir por adelantado cualquier indemnización que en concepto de clientela, pérdida de comisiones u cualquier otro gasto en que hubiera incurrido". Así como lo dispuesto en el anexo 6 al contrato que resultaba de aplicación a partir de fecha 1 de enero de 2001, concretamente en la letra c, párrafo segundo y tercero que no es más que una reiteración del párrafo anteriormente referido.

3. La contenida en el pacto quinto (página 5) del referido documento n° 2 cuando establece: "Los precios, y los descuentos, bonificaciones y comisiones que formen parte de la contraprestación podrán ser modificadas por RETEVISON MÓVIL en la forma descrita en los anexos".

4. La modificación unilateral de las condiciones del contrato aportado como documento contenida en los documentos aportados como n° 7 y 8.

5. La contenida en la página 6 del contrato aportado como documento n° 4 pacto tercero in fine cuando dispone: "Sin perjuicio de lo anterior, el contrato quedará automáticamente resuelto en la forma descrita en el presente contrato en caso de comunicación de modificaciones en las contraprestaciones y no aceptación por el DISTRIBUIDOR".

6. La contenida en la página 7 del contrato aportado como documento nº4 pacto quinto cuando dispone: "Los márgenes, primas, descuentos rappels, bonificaciones y comisiones que formen parte de la contraprestación y demás particulares de la línea de negocio autorizada de la que se trate, podrán ser modificados por AMENA. El DISTRIBUIDOR asume que el concepto de negocio objeto de contrato no tiene carácter estático, sino claramente dinámico por lo que AMENA, de buena fe y teniendo presente la situación existente en ese momento, podrá realizar modificaciones, cambios de planes retributivos y en las contraprestaciones económicas a fin de adaptar el concepto de negocio a las tendencias y circunstancias del mercado. AMENA notificara al DISTRIBUIDOR las sucesivas modificaciones pudiendo este último, en el plazo de los quince días siguientes al de reopción de las modificaciones comunicadas por AMENA desistir del presente contrato siempre que estas tuvieran carácter esencial. Ni el DISTRIBUIDOR ni AMENA tendrán derecho a reclamación o indemnización alguna frente a la otra parte en caso de desistimiento por la causa regulada en este párrafo; todo ello sin perjuicio de su obligación de cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas frente a AMENA y de las demás obligaciones previstas en este contrato, así como cuantas otras pervivan tras la vigencia de este contrato. Dichas contraprestaciones y demás particulares de la línea de negocio correspondientes podrán modificarse siempre que las mismas sean comunicadas al DISTRIBUIDOR con al menos quince días de antelación a su entrada en vigor, entendiéndose en caso contrario que las acepta. En el caso de no aceptación de las nuevas contraprestaciones, el presente contrato quedará resuelto automáticamente, en la forma y con los efectos establecidos en el presente contrato al término del mes natural en curso ".

7. La contenida en la página 17 del contrato aportado como documento n° 4 pacto decimocuarto cuando señala: "La extinción del contrato no dará lugar a indemnización u otras compensaciones económicas de cualquier género y naturaleza para el DISTRIBUIDOR en tanto que las partes aceptan y convienen en tener por aplicadas a dicha extinción, teniendo en cuenta los propios riesgos derivados de la relación contractual y asumidos por el DISTRIBUIDOR con la firma del presente contrato, una cantidad equivalente al cincuenta por ciento percibido por cualquier tipo de contraprestación ingresada por el DISTRIBUIDOR para cubrir por adelantado cualquier indemnización al DISTRIBUIDOR en concepto de, a título enunciativo, negocios no garantizados por AMENA, o clientela, o pérdida de ventas, comisiones o contra prestaciones, u cualquier otro gasto en que hubiere incurrido. Por tanto, dichos conceptos se entenderán satisfechos por anticipado a tenor de lo pactado expresamente en el presente párrafo al estar implícitos en todas las contraprestaciones del DISTRIBUIDOR".

8. La contenida en el anexo 6 del contrato aportado como documento n° 4 letra A, número 7, párrafo cuarto cuando dispone: "Se aplicará mediante el correspondiente ajuste la retroacción/deducción de comisiones pagadas anticipadamente por AMENA, que pierden su razón de ser por no responder a la finalidad para el que han sido establecidas, sobre todas aquellas líneas que traigan causa en activaciones que generadas en el mes "N" no hayan generado al menos un consumo en tráfico de voz de 6.- € por mes desde los cuatro meses desde su activación, o no hayan realizado el pago a AMENA en los plazos estipulados para ello con el cliente de alguna de las cuatro primeras facturas, con independencia de la fecha en que AMENA lo declare como impagado'

Asimismo, se condene al pago de la cantidad de 53.839,95.- €, en concepto de comisiones indebidamente deducidas a mi mandante en virtud de lo previsto para las líneas inactivas y al pago de la cantidad de 218.090,59.- € en concepto de indemnización por clientela, aparte de la que, en ambos casos, resulte procedente en concepto de intereses legales y costas procesales.".

2. La procuradora Dª. Carmen Fuentes Millán, en representación de la entidad Retevisión Móvil S.A., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

"por la que desestime íntegramente la demanda y absuelva a mi mandante de todas las pretensiones deducidas en ella, con imposición de costas a la parte actora.".

3. El Juez de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona dictó Sentencia con fecha 30 de abril de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por GRUPO DE SISTEMAS MOVILES 1800, SL (GSM 1800) contra RETEVISION MOVIL, SA e impongo las costas del pleito a la demandante.".

Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Grupo de Sistemas Móviles 1800 SL.

La resolución de este recurso correspondió a la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona mediante Sentencia de 3 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLO: El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GRUPO DE SISTEMAS MOVILES 1800, SL contra la sentencia de 30 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 55 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de la indicada recurrente las costas devengadas en esta alzada.".

Interposición y tramitación del recurso de casación

5. La procuradora Dª. Cristina Ruiz Santillana, en representación de la entidad Grupo de Sistemas Móviles 1800 SL, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª.

Los motivos del recurso de casación fueron:

"1º) Infracción del art. 1964 del Código Civil .

2º) Infracción de los arts. 1255 y 1256 del Código Civil .".

6. Por Providencia de fecha 6 de mayo de 2009, la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Grupo de Sistemas Móviles 1800 SL, representada por la procuradora Dª. Amalia Josefa Delgado Cid; y como parte recurrida la entidad France Telecom España SA (antes Retevisión Móvil SA), representada por el procurador D. Pablo Hornedo Muguiro.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 20 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de GRUPO DE SISTEMAS MÓVILES 1800, S.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 3 de Marzo de 2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera), en el rollo nº 575/2007 , dimanante del juicio ordinario nº 259/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona.".

9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad France Telecom España SA. presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2012, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Fundamentos

Resumen de antecedentes

1. Para comprender mejor la controversia suscitada entre las partes, conviene partir de la narración de hechos acreditados en la instancia:

i) El 23 de marzo de 2000, la actora, GRUPO DE SISTEMAS MÓVILES 1800, S.L. (en adelante, GSM 1800) concertó con la entidad RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. (en la actualidad, FRANCE TELECOM) un contrato denominado "de suministro y distribución" (en adelante, primer contrato), pues RETEVISION suministraba productos encaminados a la comercialización del servicio telefónico "AMENA" y GSM 1800 realizaba la venta de determinados servicios telecomunicaciones. El plazo de duración del contrato era de dos años, prorrogable si no se comunicaba lo contrario con un preaviso de dos años.

ii) El 27 de diciembre de 2001, RETEVISIÓN comunicó a GSM 1800 su voluntad de no prorrogar el primer contrato, pero le ofrecía la posibilidad de continuar la relación comercial en las condiciones previstas en un nuevo contrato (en adelante, segundo contrato). No consta que este contrato fuera firmado, ni su fecha, pero sí que continuaron la relación de conformidad con el mismo.

iii) El 2 de agosto de 2004, RETEVISION remitió a GSM 1800 una comunicación en la que daba por resuelta la relación comercial por incumplimiento de GSM 1800, al no haber conseguido los objetivos convenidos.

2. A los efectos que interesan en casación, GSM 1800 ejercitó en su demanda dos pretensiones que fueron íntegramente desestimadas en primera y segunda instancia. Sin discutir la procedencia de la resolución del contrato, la actora pidió una indemnización por clientela de 218.090,59 euros, al amparo del art. 28 LCA ; y una condena al pago de 53.839,95 euros, en concepto de comisiones indebidamente deducidas a GSM 1800 por RETEVISION.

La primera pretensión, la indemnización por clientela, fue desestimada porque había prescrito la acción, pues resulta de aplicación el plazo de prescripción de un año previsto en el art. 31 LCA . No se discute el transcurso de un año desde la resolución del contrato y la presentación de la demanda, sino el plazo de prescripción aplicable, pues para la actora, como se trata de un contrato mixto, resulta de aplicación el plazo general de 15 años del art. 1964 CC .

Respecto de la segunda pretensión, la sentencia de la Audiencia Provincial distingue, con acierto, entre las comisiones reclamadas correspondientes al primer contrato (de abril de 2000 a abril de 2002) y las que se corresponden al segundo contrato (de julio de 2002 a marzo de 2004).

En cuanto a las primeras, si bien el primer contrato no contenía una previsión al respecto, RETEVISIÓN, al realizar las liquidaciones de las comisiones devengadas, dedujo las correspondientes a las cuentas de clientes inactivas por más de cuatro meses, y así lo aclaró a GSM 1800 en sendas comunicaciones de 28 de junio de 2000 y 15 de febrero de 2001, respecto de las cuales no constaba manifestación en contrario. Por lo cual, la Audiencia entiende que la intención de las partes desde el comienzo de la relación contractual fue únicamente que devengaran comisiones las captaciones de clientes que presentaran "una actividad regular de utilización de servicios".

Y las comisiones deducidas correspondientes al segundo contrato, se fundan ya en una previsión contractual expresa, que la Audiencia no considera abusiva sino justificada, pues el descuento de comisiones por líneas inactivas atiende a que el beneficio del suministrador por los nuevos clientes captados por el distribuidor no se encuentra propiamente en la activación de la línea ni en el coste mínimo de mantenimiento (6 euros), sino en el consumo de teléfono que dichos clientes realicen, "lo que justifica que el distribuidor sólo tenga derecho a su comisión cuando realmente se ha producido el consumo generador de beneficio".

3. Las nueve alegaciones del recurso de casación se pueden englobar en torno a dos motivos de casación, cada uno de los cuales se refieren respectivamente a las dos pretensiones desestimadas.

i) Frente a la desestimación de la indemnización por clientela, por haber caducado la acción, el recurso se funda en la infracción del art. 1964 CC , que contiene el plazo de prescripción de 15 años. Para argumentar la procedencia de la aplicación de este plazo, el recurso insiste en que la relación contractual que ligaba a las partes, cuya resolución motiva el derecho a la indemnización, tiene una única naturaleza, mixta (suministro y agencia), por lo que el plazo de prescripción debe ser común, el general de 15 años, contenido en el art. 1964 CC .

ii) Por lo que respecta a las deducciones de las comisiones correspondientes a las cuentas inactivas, el recurso también distingue entre las devengadas bajo la vigencia del primer contrato y las devengadas bajo la vigencia del segundo contrato.

En relación con las primeras, el recurso insiste en que el primer contrato no contenía ninguna cláusula contractual que permitiera esta deducción de comisiones, que constituye una penalización impuesta unilateralmente por RETEVISIÓN. Esta modificación unilateral del sistema de retribución pactado por las partes ha generado a su vez un claro enriquecimiento injusto, pues RETEVISIÓN sigue cobrando, ya que no deja de asegurarse siempre una facturación mínima, a pesar de la inactividad.

El recurso vuelve a pedir la nulidad del pacto 13º del contrato y del anexo 6, que disponían que la extinción por cualquier causa del contrato no daría derecho a indemnización o compensación de cualquier género a favor del distribuidor. Esta última pretensión resulta irrelevante, pues estas cláusulas no justificaron la denegación de la deducción de comisiones en caso de inactividad de las cuentas, ni guardan relación directa.

La improcedencia de la denegación de las comisiones correspondientes al segundo contrato se funda en la nulidad de la cláusula contractual, en concreto el anexo 6, que preveía esta penalización respecto de las cuentas que, como mínimo, no tuvieran un consumo de voz de 6 euros durante los cuatro primeros meses desde su activación. El recurso argumenta que se trata de una cláusula abusiva, contraria a los arts. 1255 y 1256 CC , que genera además un enriquecimiento injusto para RETEVISIÓN, quien a pesar de no abonar la comisión se asegura el canon del consumo mínimo.

Prescripción de la acción de reclamación de la indemnización por clientela

4. Aunque no es muy claro el recurso de casación, que se esfuerza en reproducir la controversia en los mismos términos en que había sido planteada en la instancia, es posible entender que el primer motivo, que afecta a la desestimación de la acción de indemnización por clientela, se justifica en la infracción, por inaplicación, del art. 1964 CC , que establece un plazo general de prescripción para las acciones personales de quince años.

Procede desestimar este motivo de casación relativo al plazo de prescripción de la reclamación de indemnización por clientela, en caso de resolución del contrato, pues la reclamación se fundó en el art. 28 LCA , lo que determina la aplicación del plazo de prescripción específico de un año previsto en el art. 31 LCA . Razón por la cual no ha existido infracción del art. 1964 CC , que regula el plazo general de 15 años para las acciones "personales que no tengan señalado término especial de prescripción".

La demanda, para justificar que la resolución del contrato debía dar lugar a la indemnización por clientela prevista en el art. 28 LCA , argumenta que la labor desarrollada por GSM 1800 de contratación de servicio de telefonía en nombre y por cuenta de RETEVISION era propia del contrato de agencia, sin perjuicio de que además desarrollara otras funciones propias del contrato de distribución, como es la adquisición de productos de telefonía móvil, para su posterior reventa a clientes y usuarios. Al margen de que, efectivamente, respecto de la contratación de servicios de telefonía en nombre y por cuenta de RETEVISION, GSM 1800 desarrollara propiamente una labor de agencia comercial, lo que ahora interesa es que ésta fue la razón o causa de pedir la indemnización por clientela, como consecuencia de la resolución del contrato. Con ello en la demanda se ejercitaba una acción muy específica, la que emana del art. 28 LCA , que se encuentra afectada por un determinado plazo de prescripción: un año a contar desde la extinción del contrato ( art. 31 LCA ). Dicho de otro modo, la actora no puede invocar la aplicación del art. 28 LCA , argumentando que se cumplen todos los presupuestos para su aplicación, entre los que se encuentra la existencia de una relación propia del contrato de agencia (respecto de la contratación de servicios de telefonía en nombre y por cuenta de RETEVISIÓN), y eludir la aplicación del específico plazo de prescripción del art. 31 LCA . De este modo, la existencia de un "termino especial de prescripción", cuya aplicación además tiene carácter imperativo ( art. 3 LCA ), impide que opere el plazo general de prescripción para las acciones personales del art. 1964 CC , razón por la cual la sentencia recurrida no lo ha infringido.

Deducción de comisiones por las cuentas inactivas

5. El segundo motivo del recurso de casación se funda en la infracción de los arts. 1255 y 1256 CC , por no haber apreciado la sentencia recurrida que la deducción de las comisiones correspondientes a las nuevas cuentas que no alcanzaban un consumo mínimo de 6 euros mensual en los cuatro primeros meses posteriores a su apertura, durante la vigencia del primer contrato fue impuesta unilateralmente por RETEVISIÓN, sin que se hubiera previsto en el contrato, y, en cualquier caso, es abusiva y genera un enriquecimiento injusto de RETEVISIÓN.

También procede la desestimación de este segundo motivo del recurso de casación, porque la deducción de las comisiones correspondientes a las cuentas que no alcanzaban un consumo mínimo en los cuatro primeros meses ha quedado acreditado en la instancia que fue convenida con la actora y este pacto o acuerdo no es abusivo.

La sentencia recurrida distingue con acierto entre las comisiones correspondientes al periodo de tiempo en que estuvo vigente el primer contrato de las que corresponderían al segundo contrato. La distinción radica en que en el primer contrato no existe una cláusula que expresamente prevea la deducción de las comisiones de las cuentas inactivas (que no presenten una actividad normal en los cuatro primeros meses después de su activación), mientras que en el segundo contrato, esta previsión se contiene en el anexo 6.

El hecho de que en el primer contrato no apareciera por escrito no significa que no se hubiera convenido por las partes. En la instancia ha quedado acreditado que así fue, a tenor de: las liquidaciones realizadas en tal sentido por la demandada, no impugnadas por la actora; las dos comunicaciones (de 28 de junio de 2000 y 15 de febrero de 2001) en las que se justificaba la deducción de estas comisiones sin que conste manifestación en contrario de la actora; y, sobre todo, el hecho de que al término de este primer contrato, la actora consintiera con el segundo contrato que sí contenía esta cláusula. En este segundo contrato, el anexo 6 expresamente prevé la deducción de las comisiones correspondientes a las cuentas que en los cuatro primeros meses posteriores a su activación hubieran tenido un consumo en tráfico de voz inferior a 6 euros por mes. De este modo, consta acreditado en la instancia que, ya desde la vigencia del primer contrato, las partes convinieron la referida deducción de comisiones en caso de activación de cuentas con un consumo inicial inferior al mínimo, sin que esté justificado revisar en casación esta valoración probatoria.

Este pacto contractual no es abusivo, pues responde a una justificación lógica: la comisión por consumo de las nuevas cuentas abiertas por la actora tiene sentido respecto de las que, desde el comienzo, presenten un consumo normal, superior al mínimo mensual de 6 meses, pues, como recuerda la sentencia recurrida, el beneficio de RETEVISIÓN, que explica el devengo de la comisión, proviene del consumo telefónico que los nuevos clientes captados realicen y no de la activación de la línea ni del coste mínimo de mantenimiento.

Costas

6. Desestimado el recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas generadas por su recurso ( art. 398.1 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de casación formulado por la representación procesal de GRUPO DE SISTEMAS MÓVILES 1800, S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 1ª) el día 3 de marzo de 2009, en el rollo de apelación 575/2007, que resuelve el recurso de apelación que había sido interpuesto frente a la sentencia de 30 de abril de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona , en el juicio ordinario 259/2006. Imponemos a la parte recurrente las costas generadas por el recurso de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmados y Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.