Sentencia Civil Nº 531/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 378/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 378/2013-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 6/2012

S E N T E N C I A Nº 531/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 6/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de Dña. Loreto , representada por la procuradora Dña. MONTSERRAT MONTAL GIBERT y dirigida por el letrado D. DANIEL FEBRER MUÑOZ, contra D. Antonio , representado por el procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG y dirigido por la letrada Dña. LAURA TARRASON LARROY; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia y el auto aclaratorio dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2012, y el auto aclaratorio de fecha 13/12/2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debía ACORDAR ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Dª MONTSERRAT MONTAL GIBERT en nombre y representación de Dª Loreto contra D. Antonio representado por el Procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal decretándose los siguientes efectos:

1º. La separación de los cónyuges Dª Loreto y D. Antonio .

Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil de l'Hospitalet de Llobregat donde se encuentra inscrito el matrimonio a fin de que se realicen las anotaciones e inscripciones que correspondan.

2º. Efectos legales derivados de la separación:

a. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

b. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

c. Salvo pacto en contrario cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. Efectos personales y patrimoniales derivados de la separación.

i) El ejercicio de la potestad parental del hijo menor Claudio será compartida por los dos progenitores.

ii) Se atribuye la guarda y custodia del menor a Dª Loreto .

iii) Se fija como régimen de visitas, estancia y comunicación a favor del progenitor no custodio el siguiente:

A) Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, recogiendo y entregando al menor en dicho centro, y uniéndose los días anteriores y posteriores si se tratara de puentes o festividades.

B) Dos días entre semana que serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente en el mismo.

C) Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

iv) Se fija como pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio de DOSCIENTOS EUROS, cantidad que se abonará en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, que se ingresará en la cuenta corriente NUM000 y que se actualizará anualmente conforme al IPC para Catalunya según datos publicados por el INE u organismo público o privado que en un futuro pudiera asumir sus funciones.

El pago de los gastos extraordinarios corresponde por mitad a cada uno de los progenitores.

v) Se atribuye el uso de la que fue la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 a Dª Loreto por un período de DOS AÑOS contados a partir de la notificación de esta sentencia.

4º. No procede la condena en costas. '.

Y siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio la siguiente : ' Que debía ACORDAR:

1º. Subsanar la omisión del fallo de la sentencia 65/2012 dictada en el presente procedimiento incorporando al punto 3º , apartado iii) un subapartado llamado D que quedará redactado ' QUEDA PROHIBIDA LA SALIDA DEL MENOR DEL TERRITORIO NACIONAL salvo acuerdo expreso de ambos progenitores y, en caso de desaveniencia don autorización en su caso del Ministerio Fiscal.

A los efectos de garantizar esta resolución ofíciese al Ministerio del Interior a fin de que se adopten las cautelas necesarias.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y ;

PRIMERO- La sentencia definitiva del proceso contencioso de separación matrimonial, ha sido objeto de apelación por la demandante DOÑA Loreto .

En la formulación de su recurso peticiona, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia:

A) La atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la demandante, hasta el cese de las funciones derivadas de la guarda y custodia del hijo del matrimonio Claudio , y ;

B) La dejación sin efecto de la declaración jurisdiccional de prohibición de la salida del menor del territorio nacional, salvo acuerdo expreso de ambos progenitores, y, en caso de desavenencia con autorización del Ministerio Fiscal.

El apelado D. Antonio y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La vivienda que constituyó el domicilio familiar ubicada en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , de Barcelona, es de titularidad dominical exclusiva del demandado D. Antonio .

La cuestión relativa a la atribución del uso de la misma, en favor de uno u otro de los cónyuges, ha de resolverse de acuerdo a las prescripciones legales contenidas en los artículos 233-20 y siguientes del Libro II del Código Civil de Cataluña , vigente en el momento histórico del inicio de la solución jurídico-procesal.

El defecto de acuerdo entre las partes, sobre la atribución del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico , se ha de conceder con carácter preferente al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes, mientras dure la misma, tal como proclama literalmente el artículo 233-20-2 del Código civil de Cataluña .

En el caso enjuiciado se ha declarado , sin contradicción en la presente alzada procedimental, que sea la madre del menor Claudio , nacido el NUM004 de 2007, quien ejerza las funciones derivadas de la guarda y custodia del mismo.

En base a ello ha de concedérsele a la progenitora la utilización de la vivienda familiar, con carácter preferencial, hasta el cese de tales funciones, por no concurrir en el caso de autos ninguno de los supuestos del apartado 3 del artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña , para atribuir el uso al cónyuge más necesitado, no obstante el criterio preferencial determinado en el apartado 2 del precepto.

Tampoco es de apreciar el supuesto del apartado 4 de tal precepto sustantivo, que permite excepcionalmente a la autoridad judicial, aunque hayan hijos menores de edad, la concesión del uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la guarda y custodia de los mismos, si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda y custodia tiene medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda y la de los hijos.El demandado se encuentra en mejor situación económica que la accionante, al percibir una pensión de jubilación de 1983,33 euros mensuales, tras el prorrateo de las pagas extras, lo que le permite atender el alquiler de la vivienda que ocupa, cuya renta asciende a 800 euros mensuales, todo ello frente a la situación precaria de la actora, cuyo nivel de ingresos no consta en el proceso, al no prestar servicios habituales remunerados, a sus 48 años de edad.Por tales consideraciones no procede la aplicación del apartado 4 del artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña .

Finalmente es de señalar que el demandado no ha ofertado el pago de mayor cuantía de la pensión de alimentos de su hijo, sujeto a la guarda y custodia de la madre, en importe suficiente para subvenir la necesidad de habitación del menor, en el supuesto de concederse al mismo la atribución del uso del domicilio familiar, la cual no instó por el cauce del artículo 233-21 b) del Código Civil de Cataluña .

TERCERO.- La ratificación por parte del Reino de Marruecos del Convenio de La Haya sobre sustracción de menores, el 9 de marzo de 2010, hace innecesario el pronunciamiento de prohibición de salida del menor del territorio español, con su madre de nacionalidad marroquí, sin consentimiento de los progenitores o autorización de la autoridad judicial, y no del Ministerio Fiscal como explicita la sentencia apelada, pues la aplicación al caso de autos del Convenio de La Haya permite garantizar la evitabilidad de las situaciones de riesgo para el menor, que se pretendía eliminar con la medida de prohibición de salida de España, ya mencionada, por lo que procede revocar tal pronunciamiento.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MONTSERRAT MUNTAL GIBERT, en nombre y representación de DOÑA Loreto , contra la sentencia dictada por Juzgado de Violencia sobre la Mujer, 2, de Barcelona, en fecha 28 de noviembre de 2012 , en proceso de separación matrimonial, número 6/2012, y en su consecuencia se revoca en parte la indicada resolución y auto aclaratorio de 13 de diciembre de 2012, en el sentido de atribuir el uso del domicilio familiar en favor de la demandante hasta el cese de las funciones derivadas de la guarda y custodia del hijo común de los litigantes Claudio .

Además dejamos sin efecto el pronunciamiento de prohibición de salida del menor con su madre fuera del territorio español, al poder ser de aplicación el Convenio de LA HAYA sobre sustracción de menores.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.