Sentencia CIVIL Nº 531/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 399/2015 de 27 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 399/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1232/2013
Parte recurrente/Solicitante: CAIXA DE CATALUNYA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Paula , Santiaga , Zaira
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 531/2016
Lugar: Barcelona
Fecha: 27 de diciembre de 2016
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 399/15,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de diciembre de 2014 en el procedimiento nº 1232/13, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en el que es recurrente CAIXA DE CATALUNYA y
apelados Dª. Paula , Dª. Santiaga y Dª. Zaira y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por Paula , Santiaga Y Zaira contra CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar y declaro la nulidad delas órdenes de compra de las deudas subordinadas, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente de la venta de las acciones de Catalunya Banc, S.A.; condenando a CATALUNYA BANC, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital invertido de 129.000 euros, recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas, con más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta el día de la venta ( 1 de julio de 2013), y más los intereses legales devengados de la cantidad de 28.992,28 euros desde el día de la venta, cantidades que se minoraran con los intereses recibidos trimestralmente por el actor, más los intereses correspondientes, así como con deducción de lo obtenido con la venta al FGD ( 100.077,72 euros) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A. de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por doña Paula , doña Santiaga y doña Zaira , mediante escrito de 14 de septiembre de 2013 se interpuso demanda ejercitando acción de nulidad contractual contra Caixa de Catalunya, en relación a los contratos de compra de deuda subordinada suscritos entre las actoras y Caixa Catalunya en fecha 23 de diciembre de 2004, 1 de julio de 2009 y 16 de septiembre de 2011. Relatan las actoras que siempre habían tenido sus ahorros a plazo fijo, habiéndose transformado este a instancia de la demandada en otro producto que se les indicó más acorde con sus necesidades, tratándose de un plazo fijo con una extensión mayor, que les daría más intereses y podrían recuperarlo en cualquier momento. El importe invertido ascendía a la suma de 165.000 euros, habiendo actuado las actoras a consecuencia de la relación de confianza existente con la demandada. La demandada no ofreció a las actoras toda la información precisa para que las mismas adquirieran con conocimiento pleno del producto, por ello las actoras suscribieron los sucesivos contratos con error en el consentimiento. En junio de 2013 la entidad ofreció a las actoras la sustitución del producto adquirido por acciones de la entidad, lo que se llevó a efecto en fecha 1 de julio de 2013, como la única opción posible para no perder su dinero, procediendo las actoras a la venta de las acciones por importe de 100.077,72 euros. La nulidad de la contratación inicial se extiende al canje, habiéndose hecho precisa la interposición de la demanda al no atender la demandada las reclamaciones formuladas. Invocaban fundamentos de derecho y suplicaban sentencia por la que se declare la nulidad de los sucesivos contratos de adquisición de obligaciones de deuda subordinada, así como el canje de acciones, acordando la recíproca restitución de prestaciones entre las partes.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A., alegando que la actuación de la actora es contradictoria con las acciones ejercitadas por la misma, en tanto que las actoras actualmente ya no son titulares de las acciones de Catalunya Banc en que se canjearon las obligaciones subordinadas por lo que no podrán restituir aquello que como propietario han vendido voluntariamente. La acción de nulidad se halla extinguida. La enajenación de acciones realizada por la parte actora supuso una confirmación tácita del contrato cuya nulidad interesa, suplicando sentencia desestimatoria de la demanda.

La Sentencia de instancia de fecha 6 de diciembre de 2014 acogió las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada firmadas entre las partes por error en el consentimiento de las actoras al contratar, así como la nulidad subsiguiente de la venta de acciones de Catalunya Banc, con las consecuencias de la mutua restitución de las prestaciones entre las partes, desestimando la caducidad parcial de la acción, fijada como hecho controvertido en la audiencia previa, condenando a la demandada en costas.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por Catalunya Banc, S.A., recurso de apelación impugnando la totalidad del fallo de la misma, y tras analizar la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada, y que no existe ningún incumplimiento imputable a la misma, señalaba que, en todo caso, la acreditación del vicio del consentimiento corresponde a quien lo alega y que el incumplimiento del deber de información no implica necesariamente error al contratar, siendo el canje de títulos un acto impuesto por el FROB a ambas partes; que la acción de nulidad quedó extinguida con la venta de acciones que la actora realizó al FGD, teniendo dicha venta carácter voluntario e implicando la confirmación del contrato y la pérdida de la cosa.

Señalaba la caducidad de la acción ejercitada, cuestionando los intereses legales impuestos, interesando la no imposición de costas por existir importantes dudas de derecho. La parte actora se opuso al recurso formulado de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Caducidad de la acción.

La primera cuestión que procede analizar de las planteadas por la demandada en su recurso de apelación es la relativa a la caducidad parcial de la acción ejercitada pues su estimación determinaría la inadmisión, siquiera en parte, de la demanda interpuesta, señalando la apelante que la acción de anulabilidad ejercitada, que la sentencia de instancia acoge, ha caducado parcialmente, respecto de la adquisición del año 2004. La excepción alegada debe ser nuevamente desestimada en esta alzada, y concluir que la acción está ejercitada en todo caso en el plazo establecido en la Ley, y ello por cuanto el artículo 1.301 del Código Civil señala para el ejercicio de la acción de nulidad un plazo de cuatro años, que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato, y al encontrarnos ante un contrato de tracto sucesivo, el error denunciado por la parte actora no queda constatado sino desde que en junio de 2013 se produce el canje forzoso de las obligaciones de deuda subordinada en acciones de Catalunya Banc, y es a partir de dicho momento, y no antes, cuando se pone de manifiesto el vicio en la contratación, y evidentemente la acción ejercitada por tanto no está prescrita.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de enero de 2015 ha indicado que '...en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por todo ello, procede concluir que la acción está ejercitada dentro de plazo.

Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Deber de información de las entidades financieras.

La apelante tras referirse a la naturaleza jurídica de las obligaciones deuda subordinada en el primero de los alegatos de su escrito de recurso, fundamenta el mismo en que compete a la actora acreditar la existencia del vicio en el consentimiento y, por tanto, del error que se dice padecido por la misma al contratar, cuestionando además la relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada por la demandada, señalando que la acción de nulidad ejercitada quedó extinguida al haber procedido las actoras a la venta voluntaria de las acciones de Catalunya Banc en que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas, actuación que, en todo caso, implicaría una confirmación del contrato, resultando improcedente la acción de nulidad al no poder devolver las actoras la cosa, cuestionando la condena al pago de intereses y las costas, esgrimiendo la excepción de caducidad.

La financiación subordinada, se define en la Ley 13/1985, como toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo, debiéndose observar en su comercialización la normativa establecida en la Ley de Mercado de Valores.

En primer término, y a la vista de las consideraciones de la demandada acerca de que incumbe a la actora acreditar que la información facilitada no fue correcta y que ello motivó error al contratar, la doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Así, y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y en este sentido, la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

A pesar de las alegaciones de la entidad apelante, ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para la actora y que la hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente, la documental obrante en autos, ni la testifical de las empleadas que depusieron en el acto de juicio para acreditar el conocimiento de las actoras, personas no expertas en el mercado financiero.

Señalado lo anterior, y partiendo de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes son un producto complejo, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

Por lo demás la propia LMV establecía en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De tal modo que, conforme a dicho precepto se ha venido entendiendo que la información que resulta relevante ante un inversor minorista, cual es el caso de autos, calificación otorgada a los actores por la propia entidad demandada, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un 'folleto informativo' por si solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

Asimismo en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la indicada Sentencia, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, la exigencia de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización. A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que : ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .' Comercialización de la deuda subordinada a las actoras.

A pesar de la insistencia de la apelante de que proporcionó a las actoras toda la información precisa para que conocieran lo que contrataban, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información.

Como ya se ha adelantado, ni la documental obrante en el procedimiento, ni la prueba testifical practicada en instancia acreditan dicha diligencia en el actuar de la demandada.

Así, en primer término, es evidente como ya se ha señalado, la consideración como minoristas de las Sras. Paula y Zaira Santiaga , personas sin formación académica específica, ni desde luego financiera, que no consta que hubieran adquirido con anterioridad productos complejos o de riesgo, y cuyo interés por el producto vino motivado por la actuación de la demandada al ofrecer el mismo.

Por otra parte, y partiendo pues de que la iniciativa en la contratación vino de la entidad financiera, de la prueba documental obrante en autos no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar la deuda subordinada a las actoras, una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital. A tal efecto, resulta clarificador el hecho de que en las dos primeras órdenes de compra de deuda subordinada que firmaron las partes el producto es calificado por la propia entidad como 'conservador' e indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto; y solamente en la orden de compra de septiembre de 2011 el producto se califica de agresivo, indicado para inversores que están dispuestos a asumir disminuciones a corto término de la inversión y mayores volatilidades. Sin embargo no consta que se explicara a las actoras ni el cambio en la calificación del producto, ni tampoco lo que ello podía significar en relación al nominal invertido. Además, el test de conveniencia no consta fuera practicado a todos los inversores, sino únicamente a Paula , a pesar de la obligatoriedad no ya del referido test, sino también del de idoneidad en relación a las adquisiciones del año 2009 y del 2011. Y analizando el referido documento no se alcanza a comprender como la entidad concluye en la conveniencia del producto al perfil del cliente en base a un modelo estereotipado de test de conveniencia en el que tras señalar que la actora tiene estudios de educación secundaria obligatoria y que nunca ha trabajado en el mercado financiero, se marcan todas las casillas relativas a que ha invertido en los últimos años en productos sin riesgo y con riesgo de rentabilidad, que volvería a hacerlo, y que tiene un conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, concluyendo en que la Sra. Paula tiene un conocimiento financiero normal.

Tampoco las manifestaciones de las testigos, empleadas de la entidad que depusieron en autos, acreditan que se transmitiera una información precisa y veraz de los riesgos que el producto contratado conllevaba. Así la Sra. Noelia señalaba que se entregó un tríptico informativo en la última compra manifestando haber intervenido en el canje, señalando que conoce a las actoras como clientes desde hace muchos años, y si bien indicó que se hizo a las actoras el test de idoneidad el mismo no consta en autos, indicando que las mismas no tienen una formación financiera específica, y que cuando hay varios contratantes se analiza normalmente al primer titular, sin tener en cuenta a los demás; que lo determinante para contratar era el tipo de interés y la disponibilidad en cualquier momento, sin que la posibilidad de pérdida estuviera valorada, ni se informara a las mismas sobre tal posibilidad, indicando que las actoras confiaban en ella, señalando que la actora no solicitaba el producto, sino que se le ofrecía por parte de la entidad.

Por su parte la Sra. Sara , directora de la entidad, si bien señaló que la Sra. Paula conocía la forma de funcionamiento del producto, no consta que informara sobre la posibilidad de pérdida de la inversión, y si bien señaló que le indicó a la clienta que tenía riesgo, no consta que se explicara a la Sra. Paula el cambio de calificación del producto, ni sus consecuencias.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caixa Catalunya, actualmente Catalunya Banc, incumplió con las obligaciones que le incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que las demandantes contrataran con pleno conocimiento, deficiencia en la información que provocó el error al contratar y determina la nulidad del contrato a que se refiere la demanda, al contratar con una información errónea sobre el producto que se adquiría. En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, en las que la demandada era la entidad Bankia, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, aplicable también a las obligaciones de deuda subordinada, plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas, reiterando que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Sentencias en las que se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras). Señalando que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Conforme a lo anterior, no habiendo acreditado la demandada que ofreciera una información veraz y completa del producto, se debe confirmar la sentencia de instancia y concluir que las actoras contrataron con el consentimiento viciado por error.

Por lo demás, no es razonable que un cliente con el perfil de las actoras, se decida por sí mismo y libremente, sin que se le ofrezca por la entidad, a adquirir un producto con el que asume posiciones inversoras de riesgo máximo que, incluso, podrían implicar la pérdida de su dinero, que no cuenten con recursos económicos distintos y de fácil ejecución, que no gozan de garantía de cobro en caso de insolvencia de la entidad, y se sitúan por detrás de los acreedores de la entidad, sin que las mismas confieran participación en el capital social ni otorguen derecho de voto a sus propietarios. Ninguno de estos datos constan se comunicaran a las actoras en forma entendible antes de la firma del contrato. Y por lo demás, el hecho de que las mismas adquirieran en diversas ocasiones un producto, que gozaba de una rentabilidad importante, no es sancionable, ni el hecho de esa contratación sucesiva determina que tuvieran un conocimiento preciso de los riesgos del producto, pues no consta que en ninguna de las contrataciones se les hubiera informado al respecto, y mientras el producto funcionó con normalidad las actoras no tenía razón alguna para cuestionar el producto adquirido por ellas.

Extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa objeto de contrato y confirmación del mismo.

Esgrime también la apelante, como ya hiciera en su escrito de contestación, que la acción de nulidad que pretende ejercitar la actora está extinguida por cuanto que, determinando su estimación la devolución recíproca de las prestaciones por las partes, la actora ya no tiene el objeto del contrato, al haber procedido a la venta voluntaria de las acciones al FGD, y además tal actuación supone una confirmación del contrato de acuerdo a lo establecido en el art. 1.311 del Código Civil .

Los referidos argumentos tampoco deben tener acogida. El artículo 1.309 del Código Civil establece que 'la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente', exigiendo la confirmación tácita según lo establecido en el artículo 1.311 del Código Civil , que con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado la misma, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que evidentemente no ocurre en el caso de autos. Y es que, de la actuación de las actoras vendiendo al FGD unas acciones que carecían de liquidez y valor alguno, y como única posibilidad ofrecida por la demandada para poder recuperar siquiera parcialmente el dinero invertido, no puede concluirse voluntad alguna de renuncia; sin que la pérdida de la cosa, y por el mismo argumento, pueda imputarse a dolo o culpa de las demandantes. Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de octubre anteriormente citadas, ni la percepción de rendimientos por el inversor supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste.

Y tampoco puede mantenerse que la venta de las acciones canjeadas al FGD suponga una confirmación del contrato viciado de nulidad por los mismos argumentos, en tanto dicha venta, a pesar de lo manifestado por la demandada, no fue voluntaria, sino la única manera que las actoras tenían de recuperar su dinero siquiera parcialmente, al haberse convertido, por una actuación ajena a las mismas, en titulares de unas acciones que en aquel momento no tenían liquidez alguna, de tal modo que no puede mantenerse que concurran los requisitos para que la confirmación extinga la acción de nulidad conforme a los artículos 1.309 y siguientes del Código Civil .

Intereses legales.

Igual desestimación merece el motivo del recurso relativo a los intereses legales. La Sentencia de instancia también debe ser confirmada en este punto y ello por cuanto en relación a los intereses procedentes en caso de nulidad, los mismos vienen previstos en el artículo 1.303 del Código Civil que señala que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' Conclusión.

El recurso debe ser desestimado porque es incuestionable la obligación de la parte demandada de reparar la totalidad del daño que ha de predicarse no solo en el ámbito de la nulidad contractual ( art. 1.269 Cc ) , sino también en el propio de la responsabilidad contractual ( art. 1.101 Cc ), pues el contrato fue resuelto unilateralmente por la entidad demandada, bien es verdad que por causa imperiosa del interés público representado por la resolución del FROB que estableció el canje de las obligaciones por acciones, pero en todo caso fruto de un patente incumplimiento de las obligaciones que la ley imponía.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada, sin que sean de apreciar las dudas de hecho y derecho a que alude el apelante dada la reiteración en orden a la resolución de estas demandas con las que se está pronunciando no ya esta Audiencia Provincial, sino el Tribunal Supremo ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 6 de diciembre de 2014 dictada por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia número 8 de Mataró , confirmando íntegramente la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.