Sentencia Civil Nº 531/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 601/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00531/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36005 41 1 2014 0000551

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000601 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000205 /2014

Recurrente: Laura

Procurador: MARIA ISABEL CASTRO RIVAS

Abogado: FIDEL RIOBO SOAXE

Recurrido: Rosendo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: ,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.531

En Pontevedra a catorce noviembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento familia núm. 205/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 601/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Laura , representado por el Procurador D. ANA BELEN GARCÍA CORTES, y asistido por el Letrado D. FIDEL RIOBO SAXE, y como parte apelado-demandante: D. Rosendo , no personado en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 15 enero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ACOLLO PARCIALMENTE a demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª Ana Sofía Gómez Dios, en nome e representación de D. Rosendo contra Dª Laura , e APROBO a adopción das seguintes medidas definitivas:

O sistema de garda e custodia da menor filla común de demandante e demandada será o de custodia compartida, sendo compartida a titularidade da potestade paterna, sistema de garda que se regulará do seguinte xeito:

Semanas alternas desde as 20.00 do domingo ata as 20.00 do domingo seguinte.

Establécese un sistema de visitas entre semana, de xeito que o proxenitor que non teña a custodia da menor poderá tela na súa compaña dúas tardes á semana que serán pactadas de común acordó entre eles. En defecto de acordó os días de visita serán os martes e xoves desde as 17.00 horas ata as 20.00 horas.

As vacacións de verán dividiranse en dous períodos: o mes de xullo desde as 10.00 horas do día 01 ata ás 20.00 horas do día 16 de xullo, desde as 20.00 horas do día 16 de3 xullo ata as 20.00 horas do día 31 de xullo, desde as 20.00 horas do día 31 de xullo ata as 20.00 horas do 16 de agosto e desde as 20.00 horas do 16 de agosto ata as 20.00 horas do día 31 de agosto. Os país escollerán de común acordó cada ano o período de disfrute e en caso de desacordo a nai poderá escoller o período de disfrute nos anos pares e o pai nos anos impares. Despois das vacacións de verán reiniciarese o réxime ordinario de custodia compartida correspondéndolle ó proxenitor que por turno proceda, réxime de custodia que se suspenderá durante este período de tempo vacacional.

As vacacións de Nadal dividiranse en dous períodos: desde o día seguinte ás vacacións escolares ás 10.00 horas ata as 20.00 horas do día 31 de decembro e desde as 20.00 horas do día 31 de decembro ata as 20.00 horas do día inmediatamente anterior ó reinicio do curso escolar. Os país escollerán de común acordó cada ano o período de disfrute e en caso de desacordo a nai poderá escoller o período de disfrute nos anos pares e o pai nos anos impares. Despois das vacacións de Nadal reiniciarese o réxime ordinario de custodia compartida correspondéndolle ó proxenitor que por turno proceda, réxime de custodia que se suspenderá durante este período de tempò vacacional.

As vacacións de Semana Santa dividiranse en dous períodos desde o venres anterior ás 20.00 horas ata as 20.00 horas de Mércores Santo e desde ás 20.00 horas do Mércores Santo ata ás 20.00 horas do día inmediato anterior o reinicio de curso escolar. Os país escollerán de común acordó cada ano o período de disfrute e en caso de desacordo a nai poderá escoller el periodo de disfrute nos anos pares e o pai nos anos impares. Despois das vacacións de Semana Santa reiniciarese o réxime ordinario de custodia compartida correspondéndolle al proxenitor que por turno procede, réxime de custodia que se suspenderá durante este período de tempo vacacional.

Os días festivos ou aqueles que por calquera motivo non exista actividade escolar pasaraos a menor co proxenitor que nese momento este a na súa compaña, sen prexuízo do establecido anteriormente para os períodos de vacacións.

As entregas e recollidas da menor levaranse a cabo no domicilio no que esta se atope sen prexuízo dos acordos ós que poidan chega-los país a este respecto e realizaranse polo pai e a nai ou unha terceira persoa coñecida e de confianza para la menor.

O proxenitor que en cada momento teña á menor na súa compaña deberá facilita-la comunicación desta co outro proxenitor, sempre que tales comcomunicación realicen en horario normal sen entorpece-los horarios de estudo e descanso da nena.

O proxenitor que traslade á menor a un sitio descoñecido deberá pomelo en coñecemento do outro proxenitor.

Os gastos extraordinarios deberán ser aboados por metade tales gastos deberán ser comunicados ó outro proxenitor custificados a través da correspondente factura ou outra proba fehaciente da súa realización.

Non procede realizar expresa condena en custas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Laura , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Laura se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos sobre Custodia nº 205/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis, que la estableció compartida respecto de la hija menor común con el actor Sr. Rosendo , Coral .

Solicita la revocación de la Sentencia toda vez que en sede de medidas provisionales se otorgó a la madre la custodia no habiendo motivo para variarla, resultando el informe psicosocial estereotipado. No es compatible la jornada laboral con la recogida de la menor en el colegio por su parte.

A dicha pretensión se opone el Ministerio Fiscal y D. Rosendo aludiendo a que el TS ha establecido dicho régimen como el normal y deseable, siendo así que lo acordado en Medidas provisionales no vincula al juez, y que el hecho de ser militar y funcionario no puede discriminarle.

SEGUNDO. -La resolución a quo recoge con fidelidad la postura del Tribunal Supremo a propósito de la interpretación y oportunidad del establecimiento de dicho régimen de custodia por los tribunales, de las que esta Sala se ha hecho eco en múltiples oportunidades y ocasiones, partiendo de la base de que el único interés a tener en cuenta es el del menor, y, en segundo lugar, que este es el régimen básico o por defecto de la conveniencia de que se atribuya a uno de los padres la custodia.

Por su interés por su identidad con el caso que ahora nos ocupa pues estima el Recurso de Casación contra una sentencia que atribuye la custodia a la madre dado que era a quien en fase de medidas se le había atribuido, así como la petición subsidiaria de la custodia compartida que hacía el padre, transcribimos la STS de 28 de enero de 2016 :

"En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Emilio , nacido el NUM002 de 2006, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.

Se niega este sistema de guarda con el siguiente argumento: 'consta en los autos que el menor, primero desde la separación de hecho de los padres, que al decir del actor acaeció en el mes de agosto de 2011 y más tarde por decisión judicial adoptada en Auto de 13 de octubre de 2011, ha permanecido viviendo en compañía de su madre, no habiéndose acreditado que el régimen de custodia existente sea perjudicial para el menor, el cual, mantiene y potencia los lazos de afectividad que sin duda tiene hacia su padre, a través del amplio régimen de visitas establecido, y por tanto, es la custodia materna, la opción que menos cambios introduce en la vida del menor, resultando así, la opción más idónea, sin que eso signifique que el padre carezca de condiciones y habilidades para atender a su hijo correctamente. Lo expuesto descarta también la pretensión subsidiaria de custodia compartida, pues uno de los requisitos para acceder a dicha forma de guarda de menores, es que solo con la misma, se proteja adecuadamente el interés del menor, lo cual, ciertamente, no acontece en el supuesto que se examina, desde el punto y hora en que ni el propio actor y ahora apelante, así lo considera cuando no pidió la guarda compartida con carácter principal, sino con carácter subsidiario para el supuesto de que se desestimara la pretensión de atribución paterna de la custodia del menor, postura esta que evidencia que es el propio padre, el que descarta el que, solamente con la guarda compartida, quede protegido adecuadamente el interés prioritario del menor. Por lo expuesto considerando la Sala que es la opción de custodia materna la que, en definitiva, tutela en adecuada forma el interés prioritario del menor, siendo la figura parental que, desde el nacimiento del menor, se ha dedicado en exclusiva al cuidado y atención del mismo, y con la que el menor ha permanecido desde la separación de hecho de sus progenitores, se ha de confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto de impugnación'.

En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia y lo que no es posible es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva su custodia pretenda este régimen de una forma subsidiaria, cuando se trata de una medida más favorable al interés del hijo y de los propios progenitores que la anterior.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO.- En definitiva, se infringe el artículo 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por esta Sala, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior."

Exactamente lo mismo cabría señalar respecto del supuesto que ahora resolvemos, ninguno de los inconvenientes que señala la recurrente para oponerse a la custodia compartida son atendibles. Por una parte, la menor ha manifestado su deseo de vivir con ambos progenitores, de tal manera que las Medidas provisionales se hayan supeditadas a la prueba del juicio principal y lo en él acreditado en aras a preservar el superior interés de la menor (que además ya cuenta con 14 años); mientras permanezca con su padre vivirá donde lo haga este, si antes era adecuado para ejercer como padre, ahora también, mucho más si visita a sus abuelos como parece que sucede con cierta fluidez; a ello no será obstáculo el trabajo del padre como militar que le permite cierta flexibilidad, al margen que será de su cuenta compaginar en interés de su hija (ya de cierta edad) la manera en que cumple con los horarios académicos de esta.

En el caso particular, además, el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, ratificado por nuestro país en 2015, prevé en el Artículo 6 que'En los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial, antes de tomar cualquier decisión, deberá:

a. examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales;

b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente:

- asegurarse de que el niño ha recibido toda la información pertinente;

- consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño;

- permitir al niño expresar su opinión;

c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño'.

En definitiva, que la resolución a quo realiza una correctísima y estudiada valoración de la prueba que debe mantenerse toda vez que no se apunta ni un solo argumento de peso que aconseje que la menor no resida bajo la custodia compartida de ambos progenitores, de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dada la índole del procedimiento no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Laura representada por el Procurador Dª. Isabel Castro Rivas contra la Sentencia dictada en los autos de Custodia de menor nº 205/14 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de DIRECCION000 la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.