Sentencia CIVIL Nº 531/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1340/2015 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1340/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1114/2013
Parte recurrente/Solicitante: María Inmaculada
Procurador/a: Santiago Puig De La Bellacasa
Abogado/a: CARLOS FERRANDIZ GABRIEL
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
SENTENCIA Nº 531/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 10 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,
ha visto el recurso de apelación nº 1340/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de septiembre
de 2015 en el procedimiento nº 1114/13 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona
en el que es recurrente Dña. María Inmaculada y apelado CATALUNYA BANC, S.A. y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimo la demanda mantenida por el procurador Sr. Puig d ela Bellacasa y Vandellós en nombre y representación de Dª María Inmaculada contra la entidad Catalunya Banc S.A. y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos de la referida demanda. Y todo ello, debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña María Inmaculada interpuso demanda contra Catalunya Caixa en reclamación de imposiciones a plazo fijo que la actora tiene en la entidad demandada por importe de 40.800 euros, de los que la demandada le ha restituido la suma de 29.325 euros.

Señalaba la actora que dichas imposiciones fueron contabilizadas por la demandada como deuda subordinada, negando la actora haber contratado dicho producto que, de existir, sería nulo e inválido por vicio del consentimiento. Señalaba que carece de conocimientos financieros, habiéndose dedicado a trabajar como empleada de hogar y de limpieza, teniendo actualmente 79 años. La primera vez que la actora conoció que, al parecer, tenía suscrita deuda subordinada fue en junio de 2013, cuando tenía entendido que lo contratado eran unas imposiciones a plazo fijo. Según la información ofrecida por la demandada parecía que la deuda subordinada suscrita ascendía a la suma de 34.020 euros, señalándose posteriormente que dicha suma ascendía a 40.800 euros. La demandada no ha mostrado los documentos que podrían dar soporte a la contratación de dichos productos. La actora, únicamente para recuperar su dinero, aceptó someterse al canje que la demandada le proponía, aunque no reconocía tener contratado el producto, recuperando la cantidad de 29.325 euros. De existir el referido contrato el mismo estaría viciado en el consentimiento, al no haberse dado a la actora toda la información precisa para contratar. Esta nulidad sería absoluta o radical. Terminaba suplicando sentencia por la que se declare que la actora es titular de varios depósitos constituidos en Caixa Catalunya por importe de 40.800 euros, habiéndose restituido la suma de 29.325 euros, y no es titular de deuda subordinada alguna, al no haber contratado ni ordenado la suscripción de ese producto. Subsidiariamente interesaba la nulidad de dichos contratos, condenando a la demandada en ambos casos de la suma de 11.475 euros, más intereses legales desde que se entregaron las sumas a la entidad demandada, deduciendo los intereses que ya se hubieran abonado a la actora.

Frente a la demanda interpuesta se opuso a la misma Catalunya Banc, S.A., alegando que los actos de la actora son contradictorios con las acciones ejercitadas, suponiendo la transmisión de las acciones la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula. Señalaba la caducidad de la acción de nulidad. La actora era conocedora de que era titular de obligaciones subordinadas, siendo que la conversión de dichos títulos en acciones fue una operación realizada 'ope legis' en cumplimiento de lo dispuesto por el FROB. La actora ha venido percibiendo los rendimientos desde la adquisición de las obligaciones subordinadas sin oposición alguna. Negaba la existencia de asesoramiento, señalando en todo caso que la información facilitada por la demandada fue correcta, siendo conocedora la actora de los productos que adquiría. Respecto a la cuantía de la demanda se impugnaba la misma, indicando que la deuda subordinada de la cuarta emisión asciende a 1.800 y no 4.800 como pretende la actora. Suplicaba finalmente sentencia desestimatoria de la demanda.

La Sentencia de instancia de fecha 17 de septiembre de 2015 desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas frente a la misma, sin hacer imposición de las costas de instancia, al desestimar la acción principal, habiendo renunciado la actora en el acto de juicio a la interpuesta de forma subsidiaria.

Frente a la Sentencia dictada se interpuso por la parte actora recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la misma. Señalaba que si bien la actora renunció a la petición subsidiaria de su escrito de demanda relativa a la declaración de nulidad de la orden de compra de deuda subordinada, no renunció a la petición segunda de su suplico de que la actora no es titular de dicho producto. Alegaba incongruencia omisiva de la sentencia, al no hacer pronunciamiento alguno de tal pretensión. Se alega error en la aplicación de la carga de la prueba y valoración de la misma. La parte demandada se opuso al recurso formulado interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Desestima la sentencia de instancia la demanda interpuesta por la Sra. María Inmaculada alegando que los documentos aportados en autos no acreditan que la demandante constituyera un depósito en la entidad demandada y, aun partiendo del hecho incuestionado de que la misma ingresó la cantidad de 40.800 euros en la oficina de la entidad Catalunya Caixa ubicada en Altafulla, no puede pretenderse que tal ingreso suponga un depósito sólo por el hecho de que no se ha acreditado que se trate de otro producto, no habiendo mantenido la parte actora su pretensión subsidiaria de declaración de nulidad de la compra de obligaciones subordinadas, si se entendiera que ese era el producto contratado por la actora.

Frente a dicha resolución entiende la actora que la sentencia de instancia es incongruente al no pronunciarse en forma alguna sobre su pretensión de que se declare que la misma no es titular de obligaciones de deuda subordinada al no haber contratado ni ordenado la suscripción de dicho producto; pronunciamiento al que no renunció la actora en el acto de juicio, haciéndolo sólo respecto a la pretensión subsidiaria.

En relación a la incongruencia, señala la STS de 9 de marzo de 2016 que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' o petición de la demanda en relación con la 'causa petendi' o causa de pedir de la misma.

A pesar de las alegaciones de la recurrente, y aun cuando ciertamente la resolución de instancia no contiene un expreso pronunciamiento acerca de la inexistencia de la contratación en diversas ocasiones por parte de la actora de obligaciones de deuda subordinada, de la lectura de la misma sí parece desprenderse que su conclusión es contraria a dicha pretensión, al valorar la actuación de la Sra. María Inmaculada acogiéndose al canje como indiciaria de la existencia de tal contrato, por lo que parece tácitamente desestimar la pretensión de que se declare la inexistencia de adquisiciones de deuda subordinada, sin analizar la nulidad de dichos contratos al no haber mantenido la parte actora, al contestar al requerimiento realizado al efecto por el juez de instancia tras las conclusiones, su pretensión subsidiaria al respecto, desestimando de forma expresa que la operación de ingreso de efectivo realizada por la actora en Catalunya Caixa constituya un depósito. Por ello no cabe hablar de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia.

No obstante lo anterior, esta Sala no comparte la valoración de la prueba que realiza el juez a quo para concluir en la desestimación de la demanda.

Contrato suscrito por las partes Mantiene la actora que no existe contrato alguno de deuda subordinada por falta de consentimiento, al no haber ordenado en ningún momento la suscripción de este producto, señalando por el contrario que es titular de varios depósitos en la entidad Caixa de Catalunya por un importe de 40.800 euros, de los que ha recuperado la cantidad de 29.325 euros.

A pesar de las afirmaciones que se contienen en la Sentencia de instancia, así como de la insistencia de la parte demandada acerca de que la actora era conocedora de la suscripción de varias órdenes de compra de deuda subordinada, en un total de 6 según manifestó la defensa letrada de Catalunya Banc, no existe prueba alguna de la realización de dichos contratos.

Ciertamente, como indica la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 13 de octubre de 2015 , siendo cierto que la regla general en materia de contratación es la de libertad de forma ( artículo 1279 CC ), no lo es menos que ese principio pierde fuerza en la contratación de productos financieros y más aún si ésta se celebra con consumidores.

Así se infiere de lo dispuesto en el artículo 10.1, b/ de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, texto aún vigente en noviembre de 2007, a cuyo tenor debía entregarse al consumidor documento acreditativo de la operación (el vigente artículo 62.1 LGDCU , aprobado por Decreto legislativo 1/2007 y que entró en vigor el 1 de diciembre de ese año, establece que 'en la contratación con consumidores debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar [...]'), y en diversos preceptos del Decreto 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores, a cuyo tenor las empresas que prestan servicios de esa clase debían conservar archivos justificantes de las órdenes de los inversores, ajustar los contratos-tipo a las exigencias de la ley de tutela de los consumidores y conservar una copia firmada por el cliente de cada documento contractual (el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que deroga el citado Decreto 629/93, refuerza esas exigencias en sus artículos 33 y 75 , en consonancia con la obligatoriedad de la forma escrita para los contratos celebrados con clientes minoristas introducida por el artículo 79 ter de la Ley del mercado de valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ).

Conforme pues a la anterior legislación, negada por la parte actora la existencia de varios contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada, y correspondiendo la prueba de la existencia del contrato a la parte que lo alega, conforme a las normas generales contenidas en el artículo 217 de la Ley Procesal , la entidad demandada no ha acreditado la existencia de los contratos que invoca; a tal efecto ni ha aportado las órdenes de suscripción de deuda subordinada, señalando en su escrito de 24 de abril de 2014 que '...revisados nuestros archivos, la citada documentación no ha aparecido, por lo que esta parte no puede aportar ni el contrato original ni una copia del mismo ni dicho test de conveniencia', ni ningún otro documento del que pueda desprenderse la fecha de la contratación, el importe, así como la voluntad de la actora en contratar tales productos. Y dicha contratación tampoco ha resultado acreditada por las declaraciones testificales de los tres empleados que la actora identificó como directores de la oficina en que supuestamente se había hecho la contratación, quienes nada aportaron en sus manifestaciones señalando todos ellos que no conocían a la actora.

El hecho de que la actora pudiera acogerse a la venta de las acciones en que previamente se habían canjeado los títulos de deuda subordinada, es acreditativo de que se cursaron las correspondientes órdenes de compra del expresado producto, pero no que tales órdenes fueran emitidas por la actora, pues ya hemos visto que la entidad demandada no ha podido probar que así fuera y el cobro de los intereses no es prueba directa y única de la contratación de obligaciones de deuda subordinada sino también de un depósito, que es lo que sostiene la actora.

Existencia de un depósito bancario. Cuantía ingresada por la Sra. María Inmaculada en la entidad Catalunya Caixa.

Aunque la renuncia a la acción de nulidad ejercitada de forma subsidiaria dificulta la resolución del conflicto entre las partes, no obstante constituye una pretensión lícita y legítima la voluntad de recuperar el dinero en su día depositado, de tal modo que atender sin más a dicha 'renuncia', motivada por el requerimiento al efecto del juez de instancia, privaría a la actora de toda posibilidad de recuperar el dinero en su día depositado en la entidad demandada en la creencia de que el mismo se hallaba garantizado, implicando un enriquecimiento injusto para la entidad bancaria que no tendría amparo en Derecho.

Señalado lo anterior, esta Sala no puede compartir, como ya hemos adelantado, los razonamientos de la resolución de instancia.

No cuestiona la parte demandada el ingreso en la entidad de una suma de dinero, aunque si impugna la cuantía. En este sentido, y aun cuando la sentencia parte 'del hecho establecido como de conformidad por las partes en la audiencia previa, y en modo alguno cuestionado por la demandada, de que el ingreso de la cantidad total de 40.800 euros se efectuó por la demandante en la oficina de la entidad Catalunya Caixa...', el visionado de la audiencia previa nos permite concluir que, antes al contrario, se fijó como hecho controvertido, por tanto no establecido de conformidad entre las partes, la cuantía de la suma ingresada en la entidad por la parte actora, señalando la misma que dicha suma asciende, por el reconocimiento expreso de la demandada en el doc. 2 aportado con la demanda relativo a la solicitud de arbitraje, a la cantidad de 40.800 euros; mientras que, por su parte, la entidad bancaria cuestiona que dicha suma sea la ingresada por la actora, señalando la existencia de un error en dicho documento, salvado por el resto de documentos aportados con la contestación, de los que se desprende que los ingresos efectuados por la actora ascienden a la cantidad de 37.800, en tanto que el importe de las obligaciones subordinadas de la 4ª emisión suscritos por la actora asciende a la cantidad de 1.800 euros, y no a la suma de 4.800 euros como erróneamente se hizo constar en el documento alegado por la actora. Por otra parte, el Banco reconoce expresamente la entrega de dicho dinero con la invitación a la actora, a través del canje, a recuperar parcialmente la inversión.

Teniendo en cuenta las normas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley procesal , conforme al cual compete a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, es a dicha parte a quien corresponde acreditar la cuantía del dinero ingresado en Catalunya Caixa y ninguna prueba al efecto ha practicado la Sra. María Inmaculada . Así, basa la misma su reclamación en el hecho de que en el documento 2 de la demanda, consistente en la solicitud de tramitación de arbitraje de los productos híbridos, la propia demandada hace constar dicho importe. Sin embargo, alegado por la entidad demandada un error al indicar la suma por la que se adquirieron obligaciones de deuda subordinada de la 4ª emisión, que no fue por 4.800 euros, sino por la cantidad de 1.800, el resto de los documentos aportados por la entidad bancaria, consistentes en la información fiscal de los años 2011 y 2013, se desprende que, en efecto, el importe del nominal que aparece como invertido en deuda subordinada de la referida emisión, asciende a 1.800 euros y no a la suma reclamada por la actora.

Teniendo en cuenta lo anterior, y no habiendo acreditado la Sra. María Inmaculada en forma alguna los ingresos efectuados por la misma, se debe concluir que la suma ingresada por ella asciende a 37.800 euros y no como se pretende en la demanda a 40.800 euros.

Partiendo pues del referido ingreso, reconocido por Catalunya Banc, sin que la parte demandada haya conseguido acreditar la existencia de un específico contrato bancario, dicha actuación no puede sino ser calificada como depósito conforme a lo establecido en el artículo 1.758 del Código Civil que establece al efecto que 'se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla', habiendo definido la jurisprudencia legalmente dicho contrato como el pacto en virtud del cual uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla; siendo esencial al mismo la obligación de custodiar y devolver lo que se recibió, cuando sea pedido por el depositante ( Sentencia de 13 de diciembre de 1996 ). Depósito que deberá ser calificado como mercantil, conforme a lo establecido en el artículo 303 del Código de Comercio , dada la condición de comerciante del depositario.

Y estando obligado el depositario a conservar la cosa objeto del depósito según la reciba, y a devolverla con sus aumentos, si los tuviere, cuando el depositante se la pida, es evidente que la demanda interpuesta debe ser estimada, estando obligada la entidad bancaria a devolver el resto de la suma depositada, que aún retiene en su poder y que asciende a la cantidad de 8.475 euros, teniendo en cuenta que la actora ha recuperado en virtud del canje ofrecido por la demandada la suma de 29.325 euros.

Intereses legales.

Interesa la actora en su demanda la condena de la demandada al pago de intereses legales, en compensación indemnizatoria a la actora, devengados desde que fueron entregadas dichas sumas a la entidad demandada, deduciendo los intereses que ya le hubieran sido abonados a la actora, hasta el momento de su pago; señalando no obstante en conclusiones la voluntad de la actora de hacer suyos los rendimientos ya obtenidos.

No siendo cuestionado que la actora ha estado recibiendo rendimientos por el dinero depositado, sin que la misma haya devuelto dichas sumas, no proceden más intereses que los establecidos en el artículo 1.100 del Código Civil , que se habrán de computar desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución, conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley Procesal .



QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandante determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, ( art. 398 LEC ), imponiendo las costas de instancia a la parte demandada, a pesar de la estimación parcial de la demanda en tanto el error en la cuantía reclamada vino motivado por la propia demandada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña María Inmaculada contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona , revocando la misma, declarando que la actora es titular de varios depósitos constituidos en Caixa de Catalunya por un importe nominal de 37.800 euros, habiéndose restituido a la actora la cantidad de 29.325 euros, no siendo la misma titular de deuda subordinada alguna, al no haber contratado ni ordenado la suscripción de ese producto; y debemos condenar a la demandada Catalunya Banc a restituir a la actora la suma que resta de percibir a la misma de 8.475 euros, más intereses de la referida cantidad desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución; sin imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada, imponiendo a la demandada las causadas en instancia.

Procede la devolución del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.