Sentencia CIVIL Nº 531/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 382/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00531/2017
Rollo Núm. ............. 382/2016.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Ocaña.-
J. declarativo Ordinario de Retracto de Colindantes Núm..........197/2015.-
SENTENCIA NÚM.531
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 382 de 2016, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, en el juicio declarativo ordinario núm. 197/2015, sobre
retracto de colindantes, en el que han actuado, como apelante Dª Olga , representada por el Procurador
de los Tribunales Sr D Moisés Mata Tizón y defendida por el Letrado Sr D Manuel Espinosa Conejo; y como
apelados Dª Tania y D Luis Miguel , representados por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Ana Consuelo
González Montero y defendidos por el Letrado Sr D Enrique González Montero.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 19 de Enero de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª Olga representada por el Procurador de los Tribunales D Moisés Mata Tizón y asistido del Letrado D Manuel A Espinosa Conejo frente a D Luis Miguel y Dª Tania representado por la Procurador de los Tribunales Dª Ana Consuelo González Montero y asistido por el Letrado D Enrique González Montero.

Se imponen las costas causadas en este procedimiento a la parte actora....'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Olga , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos que lo amparaban, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: Olga es, según su demanda, propietaria de la finca rústica de explotación prioritaria Exp NUM000 de la Guardia, parcela NUM001 polígono NUM002 subparcela a, adquirida en virtud de escritura pública de 9 de julio de 1997.

Los demandados, a su vez, son propietarios de la finca colindante por venta de Casa Grande Aceite de Oliva S.L. por escritura de 13 de febrero de 2015 Ante la falta de comunicación de la c-v se ha remitido burofax el 19 de marzo de 2015 requiriendo a los demandados (documento 7 y 8) y consignando.

Formula la parte actora, demanda de retracto en el plazo de 1 año desde la inscripción y suplica se dicte sentencia por la que: -se declare el derecho de la actora a ejercitar la acción de retracto sobre la finca rústica sita en La Guardia polígono NUM002 parcela NUM003 finca NUM004 -se condene a los demandados a otorgar escritura de c-v a favor del actor y pasar por tal declaración -se condene en costas a la parte demandada.

En contestación a la demanda, Tania y Luis Miguel excepcionan: -falta de litisconsorcio activo necesario -falta de litisconsorcio pasivo necesario Entiende que deben comparecer tanto Casiano , esposo de la actora como Casa Grande de Aceite de Oliva como vendedor al matrimonio demandado y los nuevos propietarios en virtud de contrato de c-v privado de 18 de marzo de 2015 elevado a público el 7 de mayo de 2015 D Gonzalo y Dª Miriam En cuanto al fondo también opuso que no concurrían en la actora los requisitos para acceder al retracto y que la unidad mínima de cultivo no era de 3 hectáreas.

En la instancia se dictó sentencia apreciando falta de legitimación activa, al entender que el esposo de la parte actora, copropietario de la finca, debe ejercitar la acción junto con su esposa, y sin valorar las restantes cuestiones desestima la demanda.

La actora interpone recurso alegando en primer término incongruencia ultra y extrapetita.

Incongruencia ultrapetita.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el principio de congruencia consagrado en el art 218.1 LEC implica que la sentencia debe de adecuarse entre la parte dispositiva y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones, de manera que la decisión judicial no puede otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, así como tampoco otorgar cosa diferente, pues no pueden los órgano jurisdiccionales pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, ya que ello violaría el principio de contradicción Incongruencia extrapetita STS 707/2016 de 25 de noviembre . Mantiene que la incongruencia extrapetita supone resolver fuera de lo pedido y sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando la causa de pedir Entiende la parte recurrente que concurre incongruencia ante la apreciación del juzgador de una falta de legitimación activa que no ha sido alegada por el demandado en su escrito de contestación, olvidando con este planteamiento que la legitimación y su control es de orden público y es dable apreciarla de oficio en el momento en que se perciba que falta y así ha venido siendo admitido y reconocido expresamente entre otras en la SAP de Cádiz de 29 de junio de 2017 que establece que: ' ... el art. 10 de la LEC establece que 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En relación con la legitimación, la doctrina del Tribunal Supremo ha sido reiterada antes y después de la Nueva LEC. Dice la STS de 15 de octubre de 2002 , 'que una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998, y 6 de mayo de 1997, ) establecen la diferencia entre la legitimación ad processum (para el proceso) y la legitimación ad causam (para el pleito) y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello' En el mismo sentido se pronuncia la STS de 12/12/2006 .. «La legitimación activa ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar' - STS 634/2010, de 14 de octubre . Como afirma la STS 613/2008, de 2 de julio 'es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para el ejercicio de la acción'.

'En consecuencia, como regla, la legitimación para promover eficazmente un proceso solo corresponde a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo que será, en todos o en parte de sus aspectos, objeto de controversia. Así lo afirma el primer párrafo del artículo 10 LEC , a cuyo tenor 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.»(TS 1ª 9-5-13).

Siendo así, se ha de concluir que no actúa indebidamente la juez de instancia apreciando de oficio la falta de legitimación de la demandante para el ejercicio del derecho de retracto pese a no haber sido ésta una cuestión suscitada de contrario.

Cuestión distinta y que procederemos a examinar es que efectivamente la parte actora/apelante, carezca de legitimación en tanto en cuanto no ejercite la acción conjuntamente con el copropietario y esposo D Casiano .

Partimos del documento nº 1 de la demanda en virtud del cual queda acreditado que D Casiano , casado en gananciales con Dª Olga compra el 9 de julio de 1997 la finca NUM005 perteneciente a La Guardia, parcela NUM001 polígono NUM002 La demanda se presenta por Dª Olga que acredita ser profesional de la agricultura ( art 2.5 de la Ley 19/95 : 'Agricultor profesional, la persona física que siendo titular de una explotación agraria, al menos el 50 % de su renta total la obtenga de actividades agrarias u otras actividades complementarias, siempre y cuando la parte de renta procedente directamente de la actividad agraria de su explotación no sea inferior al 25 % de su renta total y el volumen de empleo dedicado a actividades agrarias o complementarias sea igual o superior a la mitad de una Unidad de Trabajo Agrario' y a tenor del art 4 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias , y es titular de explotación prioritaria.

La sentencia considera que se adolece de legitimación por entender que la actora actúa en su propio y exclusivo beneficio y la falta de concurso de su esposo en el ejercicio de la acción obligaría a éste, a estar y pasar por efectos adversos del retracto ejercitado.

Por el argumento expuesto la falta de legitimación apreciada no podría prosperar por cuanto de estimarse la acción la finca colindante pasaría a formar parte de la sociedad ganancial, estando plenamente admitida la legitimación para ejercitar acción o defenderse de la entablada cuando se beneficia a la sociedad de gananciales.

Este argumento, sin embargo, no es el utilizado por la parte apelada para oponerse al recurso que acude a la falta de concurrencia en el esposo de la condición de profesional de la agricultura. El examen conjunto de los arts 2 , 4 y 27 de la Ley 19/95 de Modernización de Explotaciones Agrarias no impone como requisito de necesaria concurrencia que todos y cada uno de los miembros de la sociedad conyugal sean profesionales de la agricultura, es más, parece admitir la 'individualización' según se desprende del criterio seguido en relación a las explotaciones en comunidades hereditarias.

Lo expuesto lleva a la estimación del motivo, y a la correlativa revocación de la sentencia, al entender que la parte actora está legitimada para el ejercicio de la acción.



SEGUNDO: Entendiendo así que la parte actora está legitimada activamente, nos encontramos sin embargo con que en la Audiencia Previa se adicionó el suplico de la demanda con una petición de declaración de nulidad de la escritura de c-v de 7 de mayo de 2015, con cancelación y anulación de los asientos del registro que hubiera motivado la misma.

El juzgador declara haber lugar a la ampliación y adición basada en hechos posteriores a la presentación de la demanda.

Interpuesto recurso por la demandada éste se desestima y el juzgador mantiene que la venta es un hecho posterior a la demanda y accede a la ampliación.

También analiza la excepción de falta de litisconsorcio activo y pasivo necesario y resuelve: -en relación a la falta de litisconsorcio activo necesario que es una figura jurídica no contemplada, siendo doctrinal y que cualquier comunero puede ejercitar acción pertinente en beneficio de la comunidad -en relación al litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traído al pleito a quien vendió, entiende que legitimado pasivamente está el propietario de la finca no Casa Grande de Aceite.

Del mismo modo entiende que legitimado es el propietario y no es necesario traer a otros.

Frente al pronunciamiento desestimatorio del litisconsorcio activo se formula recurso y se aquietan las partes a la resolución del litisconsorcio pasivo necesario.

Obviamente, la Sala debe ser custodio de la válida constitución de la relación jurídico procesal y es lo cierto que de haberse ejercitado única y exclusivamente acción de retracto entre colindantes (sin perjuicio de la c-v y su fecha) la demanda hubiera estado válidamente formulada, pero el problema de índole procesal se plantea precisamente con la adición llevada a cabo por el Letrado de la parte actora en la Audiencia Previa instando la declaración de nulidad de la escritura de c-v de 7 de mayo de 2015 por ser de fecha posterior a la demanda.

Difícilmente se podrá declarar la nulidad instada si no traemos al pleito y oímos a los nuevos adquirentes del inmueble. Lo contrario quebraría el principio básico de defensa dado que se condenaría a quien no ha sido parte a una posible nulidad de un contrato de c-v en escritura pública.

Esto es, es claro que la relación jurídico procesal no se encuentra válidamente constituida a la hora de examinar la adición llevada a cabo, de ahí que debe constituirse válidamente la relación jurídico procesal trayendo al pleito a los 'nuevos adquirentes' para lo cual se deberá decretar la nulidad del procedimiento con retroacción de actuaciones a fin y efecto de subsanar la deficiencia apreciada y una vez emplazada la parte que necesariamente debe ser demandada a tenor de la adición acordada, seguir la tramitación en forma ordinaria.



TERCERO: En méritos a lo que se acaba de exponer, ni se ratifica ni se revoca la resolución recurrida, y en aras a la válida formación de la relación jurídico procesal y por no haber sido traídos al pleito quienes van a quedar afectados por el pronunciamiento judicial adicionado, remítanse los autos al juzgado de instancia para que subsane dicha falta y una vez hecho y seguidos los trámites oportunos, dicte en su día nueva resolución teniendo por comparecidos y partes a los nuevos adquirentes.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que ni ESTIMANDO ni DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Olga debemos DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD del procedimiento y por ende de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Ocaña, con fecha 19 de enero de 2016 , en el procedimiento núm. 197/2015, de que dimana este rollo, acordando remitir los autos al Juzgado de Instancia a fin y efecto de que apreciada falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto al pronunciamiento adicionado en la audiencia previa, se constituya válidamente la relación jurídico procesal, y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 23/10/2017