Sentencia CIVIL Nº 531/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 914/2016 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158208520
Recurso de apelación 914/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 663/2015
Parte recurrente/Solicitante: FRUITCAMP. S.L
Procurador/a: Miguel Avila Jarrin
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO SANTANDER S.A
Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 531/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio José Martínez Cendán
Barcelona, 27 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 663/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMiguel Avila Jarrin, en nombre y representación de FRUITCAMP.

S.L contra Sentencia - 29/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Veronica Cosculluela Martinez-Galofre, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimo, íntegramente, la demanda interpuesta por Dña Eva Canal Guarné en nombre y representación de FRUITCAMP S.L. contra BANCO DE SANTANDER SA representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Veronica Cosculluela Martínez Galofre y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, todo ello con imposición de costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora, solicitando su revocación y que se condene a la demandada a la totalidad del petitum de la demanda, imponiéndole expresamente las costas de las dos instancias.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando la desestimación del recurso y que se ratifique en la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En primer término muestra su disconformidad la apelante con la valoración de la resolución de instancia sobre la caducidad, que se aprecia, partiendo de que el dies a quo para el cómputo del plazo coincide con la suspensión del pago de liquidaciones y no puede aceptarse esta valoración, acogiendo al respecto al pretensión de la recurrente en cuanto a que la acción no está prescrita.

En efecto, la STS de 19 de febrero de 2018 determina al respecto que:' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. ' Por ello no puede entenderse caducada la acción, dadas las fechas de los contratos y su vencimiento y que la demanda se presentó en el año 2015.



TERCERO.- Sentendo lo anterior y en cuanto al fondo de la cuestión objeto de debate, debe estimarse la pretensión de la actora.

Debe considerarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c. y solo será nulo un contrato sí es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Lo relevante, por tanto, será valorar si la apelada recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será también la apelante, que pretende la nulidad, quien debió acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C., mientras que, por lo expuesto, la apelada debería haber probado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, a la vista de lo actuado tal cuestión, dado que del resultado de la testifical resulta que no se le informó nada sobre la cancelación, que con el Sr. Felicisimo no hubo contacto alguno desde la entidad de crédito, que fue desde éste desde donde se tomo la iniciativa relativa al producto, que la firma de la documental se llevó a efecto en una unidad de acto y el conocimiento de que no cuentan con formación financiera. A esto debe unirse que con la documental que obra en autos tampoco resulta la existencia de una información más completa , que permitiera a los actores un conocimiento pleno del contrato que se suscribía y sus reales consecuencia durante su vigencia y también en caso de convenir una cancelación anticipada.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, y respecto del que no consta debidamente que cuente con un departamento de asesoria financiera, sin una formación especial en estas materias por parte de sus componentes, comprender con claridad el alcance de lo firmado.

No podemos olvidar que nos hallamos ante un producto creado por el Banco, que como tal debe conocer de forma precisa su comportamiento y los diferentes escenarios e hipótesis, que no se han explicado de forma precisa a la apelada, no existiendo ninguna prueba al respecto, presentando además una dificultad clara.

Como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11, entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M.V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

También es procedente mencionar que según STS de 15/09/2015 ' La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.' Continúa exponiéndose en la referida resolución que 'Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación...' Todo lo expuesto conduce a la procedencia de estimar la apelación, apreciándose la existencia de vicio del consentimiento por error, dada la ausencia de información precisa y debida, pues no existe prueba fehaciente alguna de la misma, ni en cuanto al funcionamiento del producto ni en cuanto al coste de la cancelación, no entendiendo tampoco que nos hallemos ante un supuesto de negligencia o falta de diligencia de la apelada, o un supuesto de error inexcusable, dada la relación de confianza que presentaban las partes y que la propia terminología del documento no podía permitir una razonable compresión de su contenido, que debía haber sido explicada debidamente ajustándose a sus conocimientos.



CUARTO.- Las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada, no siendo de cargo de ninguna de las partes las originadas en ésta alzada al ser estimado el recurso y dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C..

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Fruitcamp, S.L.contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de los de Barcelona, la cual se revoca y estimando la demanda se declara la nulidad de los contratos de autos, de fechas 15/10/2008, 18/12/2008 y 02/02/2009, por error invalidante del consentimiento, condenando a la demandada a restituir a la actora los intereses, comisiones y gastos que hubieran cargado en cualquiera de sus cuentas, por los contratos anulados , con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada y sin expresa imposición de las generadas en ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.