Sentencia CIVIL Nº 531/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 215/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO nº 215 / 2017
Procedimiento ordinario nº 994 / 2015
Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 531 / 2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a 15 de noviembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 994/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 44 de Barcelona, a
instancias de Dª Lourdes y Dª María representados por el Procurador D. Jesús de Lara Cidoncha, contra
Catalunya Banc S.A representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 14-6-16 y auto de aclaración de la misma de fecha 28-6-16 por el/la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimo la demanda presentada por Jesús de Lara, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Lourdes y María , frente a 'Catalunya Banc S.A.', y en su virtud se declara la nulidad de la adquisición de los títulos deuda subordinada y de participaciones preferentes suscritas por la demandante.

Consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la demandante el importe de la cantidad de 18.086,95 €, más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 39.000 €, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 18.086,95 €, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por el demandante, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Procede la condena en costas a la parte demandada. ' Y la parte dispositiva del auto de aclaración de sentencia es del tenor literal siguiente: Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Jesus De Lara Cidoncha en los términos que se expondrán a continuación, debiendo quedar los párrafos mencionados en los antecedentes de hecho redactados del siguiente modo: Antecedente de hecho segundo: 'Se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la parte demandada, la que compareció a través del Procurador y no contestó a la demanda en el plazo otorgado' Fallo de la sentencia: 'Que estimo la demanda presentada por Jesús de Lara, Procurador de los Tribunales,actuando en representación de Lourdes y María , frente a 'Catalunya Banc S.A.', y en su virtud se declara la nulidad de la adquisición de los títulos deuda subordinada y de participaciones preferentes suscritas por la demandante. Consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la demandante el importe de la cantidad de 18.086,95 €, más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 53.000 €, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 18.086,95 €, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por el demandante, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.' Quedando inalterada la resolución en el resto de pronunciamientos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16-10-18.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, S. A, se funda en los siguientes motivos:1) Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento de las obligaciones legales por la recurrente , 2) Perfil inversor de la actora 3) Intereses y no procedencia al imponer las costas de primera instancia.

En el presente caso Dña. Lourdes y Dña. María accionaron inicialmente contra CATALUNYA BANC, S.A. ahora el BBVA, S.A. y solicitaron la condena de la misma y que se acordara la nulidad del contrato para la suscripción efectuados por ellas en los productos denominados PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A de 15 de febrero de 2006 y DEUDA SUBORDINADA DE LA 6ª , 7ª y 8 ª EMISIÓN de 21 de septiembre de 2010 , 28 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2008 acordándose el abono de la cantidad de 32.611'55 euros, alegando que habían adquirido preferentes y obligaciones subordinadas y que fueron engañadas en la firma de los mismos por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma de tales contratos , ya que de haber sabido las características de los productos que adquirían no los habrían firmado , ya que creían que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisieran , lo que no fue así , sufriendo una conversión forzosa en acciones de la demandada , adquiridas posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos con una quita importante , reclamando el importe invertido una vez desconstado la cantidad que recibieron del Fondo.



SEGUNDO.- La deuda subordinada y la preferente como títulos valor. En materia de las obligaciones subordinadas o preferentes , debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.



TERCERO.- Vicio del consentimiento y contrato sobre el que pesa el mismo . Perfil inversor de las demandantes. Una vez reseñado el tipo de producto ante el que nos encontramos y las características y precauciones del mismo, debemos analizar las distintos motivos alegados en el recurso interpuesto En el presente caso, la primera cuestión que se plantea en el recurso es la existencia del vicio del consentimiento alegado de contrario .

La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce, siquiera por facilidad probatoria, que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y no puede olvidarse que la operación es de hace años y que resulta diabólico exigirle que acredite lo que dijo o entregó hace tanto tiempo, destacando como tampoco tiene por Ley obligación de conservar dicha documentación más que por un plazo de cinco años ( art. 32 del RD 217/2008 de 15 de febrero ) y que la actora había venido cobrando durante todos estos años los cupones que rendían dichos títulos. Por último, señala también que debía tenerse presente la doctrina jurisprudencial conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido Sin embargo, tampoco este motivo puede tener favorable acogida pues en relación a esta última presunción, la de validez del consentimiento prestado, baste recordar que dicha presunción debe ser matizada cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información de cuyo cumplimiento depende la correcta formación de la voluntad del inversor pues en tales casos es la propia Ley la que pone a cargo de las sociedades que prestan servicios de inversión, como ocurre aquí con la recurrente, acreditar su cumplimiento, de conformidad con lo señalado por la STS de 20 de febrero de 2014 , luego reiterada por la de 14 de julio de 2014 .

Por lo demás, el Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En cuanto al tiempo transcurrido, la compra de los títulos tuvo lugar entre 2006 y 2008. No obstante, y aun cuando resulta comprensible que la conservación de la documentación asociada a la operación de autos resulta complicada, más diabólica resulta trasladar dicha carga probatoria a los actores pues, al tiempo transcurrido, se añade la circunstancia de tener que afrontar la probanza de un hecho negativo como es la ausencia o insuficiencia de la información recibida).

Por lo demás, la parte omite toda referencia a la decisiva testifical del Sr. Pedro Jesús y el Sr.

Adrian , trabajadores de la entidad , pues los mismos reconocían en juicio que ese escenario de crisis no se contemplaba ya que actuaba como garantía la propia Caja y no se informaba ni se contemplaba la perdida del capital (minutos 5:17 , 12:30 de la grabación ) siendo un producto muy seguro y habitual para aquel entonces.

En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, como los testigos declararon, que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, en donde tampoco consta documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )'.

En el acto del juicio, y tal como se desprende la sentencia de instancia , los trabajadores de la Caja que les recomendaron esos productos , no justificaron plenamente que se diera una información clara y suficiente a los actores sobre el contenido de las obligaciones subordinadas, las expectativas en la inversión de estos productos y mucho menos del riesgo eventual en cuanto a la liquidación y amortización en el supuesto de colapso del mercado secundario, donde cotizaban estos títulos valores , ya que como indicaron los testigos , ese escenario no se contemplaba ya que actuaba como garantía la propia Caja y se informó a los clientes de que era un producto seguro . Por otro lado, la documentación aportada no justifica que se diera una información detallada, precisa y explicativa del producto en que se invertía el dinero.

Por lo tanto, aunque nos encontramos ante un contrato, en el que existe un depósito de dinero destinado a una inversión y un mandato de compra de títulos valores, ninguno de estos contratos puede independizarse de la obligación financiera que tiene la entidad bancaria de informar a los clientes de los derechos, obligaciones contractuales, deberles legales y las expectativas de la inversión, especial las de largo plazo, que es cuando se puede generar el riesgo en este tipo de negocios. En síntesis, la naturaleza del contrato entre los litigantes implica responsabilidad de la entidad bancaria oferente cuando no da la información legal exigible que en este caso no ofreció y por tanto puede declarase la nulidad del contrato de adquisición de esos productos , y no sólo los de la compraventa de los mismos , siendo de perfil minorista las características de los demandantes , tal como ha quedado acreditado de la prueba practicada, en especial la declaración de los testigos que así lo refieren, sin que sea admita esa causa alegada por la recurrente de que poseían otros productos de inversión , y que eso los cenvertía en expertos financieros, hecho que ha quedado claramente rebatido de la prueba practicada.



CUARTO.- Intereses. En lo que se refiere al motivo de impugnación relacionado con los intereses, oponiéndose la recurrente a la imposición del interés legal , debemos rechazar dicho motivo en base la jurispudencia existente sobre la materia y a las propias resoluciones de la presente Sección de la Audiencia Provincial , como por ejemplo la de 27 de enero de 2017 donde se recoge explícitamente sobre la misma cuestión el siguiente razonamiento ' També és una qüestió que ja hem resolt en resolucions anteriors, en els següents termes: L' art. 1303 del CC estableix que declarada la nul litat de l'obligació, els contractants s'hauran de restituir recíprocament les coses que haguessin estat matèria del contracte, amb els seus fruïts, i el preu amb els seus interessos. La norma recull el principi de restitució integral de les prestacions realitzades en compliment dels contractes declarats ineficaços.

La Sentència no fa més que aplicar l'anterior precepte. A manca de més especificacions, els interessos només poden ser els legals de l' art. 1108 del CC , sense que això suposi l'enriquiment injust de la part que els ha de percebre, sinó només la devolució integral de les prestacions realitzades .

D'altra banda, el Tribunal Suprem en totes les Sentències que ha dictat en recursos de cassació confirmatoris o estimatoris de l'acció d'anul labilitat per vici en el consentiment de contractes de productes d'inversió ve indicant de manera pacífica que l'interès de l' art. 1303 del CC a aplicar és el legal', siendo por tanto doctrina reiterada por esta Sección que el interés aplicar es el interés legal, por lo que debe rechazarse dicho motivo.

Además es doctrina reiterada por esta Sección que el interés aplicar es el interés desde la contratación de los productos como bien establece la sentencia en instancia , y como también se expone en la resolución de 27 de enero de 2017 donde se constata ' y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como señala la sentencia apelada.', por lo que debe rechazarse dicho motivo.



QUINTO .-Costas. No ha lugar a modificar la imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada-apelante, por no ofrecer ni en 2016, ni en la actualidad dudas de hecho o derecho ( arts.

394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 44 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.