Sentencia CIVIL Nº 531/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1015/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0060449
Recurso de Apelación 1015/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 277/2016
APELANTE: D. Epifanio
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
APELADO: Dña. Carmela
PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
S E N T E N C I A Nº 531
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
Ilmo. Sr. D. Jose Angel Chamorro Valdes
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio
nº 277/16; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como
apelante-demandante, Dª. Carmela , representada por la Procuradora Dª. Mª LOURDES AMASIO DIAZ; y de
otra, como parte apelante-demandado, D. Epifanio , representado por la procuradora Dª. Mª DEL CARMEN
ORTIZ CORNAGO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO, que
expresa el parecer mayoritario de la Sala; y habiendo formulado voto particular el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jose
Angel Chamorro Valdes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 13 de febrero de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Amasio Díaz en nombre y representación de doña Carmela contra don Epifanio , bajo la representación procesal de la Sra. Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Ortiz Cornago, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas como efectos: 1º. - La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida por ambos padres.

2º. - Se establece un sistema de custodia compartida de las hijas menores de edad con el siguiente reparto de tiempo: La madre estará con las menores desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles de la siguiente semana a la entrada del mismo, que las recogerá el padre a la salida del colegio. El padre estará en compañía de las niñas desde la salida del colegio el miércoles hasta el lunes siguiente a la entrada en el Centro escolar y así sucesivamente.

Días intersemanales.- El padre tendrá derecho a estar con sus hijas desde la salida del colegio el jueves de la semana que corresponda a la madre hasta la entrada al colegio el viernes.

Los días festivos se disfrutaran de manera alternativa por ambos progenitores en base al calendario escolar de las menores, acordando el reparto al inicio del curso escolar.

En cuanto al día del padre y siempre que no sea día lectivo, si las hijas no estuvieren con el padre, éste estará en compañía de sus hijas desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas, y en cuanto al día de la madre, si las hijas no estuvieren con la madre, ésta estará en compañía de sus hijas desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a las niñas bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de las hijas), recogiendo y devolviendo a las niñas en el domicilio familiar donde las corresponda dicho día.

En cuanto a los cumpleaños y santos de las menores, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días en el lugar donde se encuentren las mismas. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento estén las niñas los mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante dos horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a las niñas bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de las hijas).

Vacaciones de verano.- Las vacaciones de verano se contabilizaran desde el primer día no lectivo en junio hasta el día anterior al primer día lectivo en septiembre. Lo disfrutaran a partes iguales y por periodos de quince días. Eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. El progenitor que tiene derecho a elegir en primer lugar le informara al otro, con al menos dos meses de antelación, y si no lo hace revertirá directamente en el otro padre que deberá hacerlo de forma inmediata (de 24 a 48 horas) .

Vacaciones de Navidad y Semana Santa.- Las disfrutaran por mitades eligiendo por mitades el progenitor que trabaja, salvo que trabajen los dos, en cuyo caso elegirá los años pares la madre y los impares el padre.

Las vacaciones de mitad de trimestre (half-term) durante el curso escolar, corresponderá una semana a cada uno, eligiendo por mitades el progenitor que trabaja, salvo que trabajen los dos, en cuyo caso elegirá los años pares la madre y los impares el padre.

Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen las menores sus estudios. La elección de los períodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con las menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde éstas permanezcan durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijas por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19:00 y las 20:30 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional, siempre que se respete el periodo de estudio y descanso de las menores.

3º.- Cada progenitor continuara viviendo con sus tres hijas, el periodo que le corresponda, en su domicilio actual, es decir, el Sr. Epifanio en la casa ubicada en la CALLE000 de DIRECCION000 y la madre en la ubicada en la CALLE001 , en DIRECCION001 .

Cada uno puede cambiar de domicilio a otro nuevo cuando lo desee, pero dentro de la Comunidad de Madrid.

4º .- En concepto de pensión alimenticia don Epifanio abonara mensualmente la cantidad de 7.000,00 euros por niña (21.000,00 en total), cantidad que ingresara en la cuenta que a tal efecto designe doña Carmela , dentro de los cinco días primeros de cada mes, cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Don Epifanio abonara en concepto de alquiler de la vivienda sita en DIRECCION001 donde vive la Sra. Carmela con las menores el periodo que le corresponde, la cantidad 10.000,00 euros mensuales, dicha cantidad la ingresara el primero de cada mes en la cuenta que designe doña Carmela .

Asimismo, don Epifanio procederá a satisfacer lo que sigue: El pago directo del 100% de los gastos de colegios, profesores, cursos de idiomas, campamentos, cursos en el extranjero, Universidades, máster, postgrados, es decir, todos los gastos de educación de las tres menores.

El pago directo del seguro médico de las hijas, así como todos los tratamientos médicos necesarios que no sean cubiertos por el citado seguro.

El pago directo del 100% de las actividades extraescolares que realizan las hijas.

El pago directo del 100% de los gastos extraordinarios de las hijas, siempre que haya acuerdo entre ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

El pago anual de 100.000,00 euros para los viajes y alojamiento de las tres menores con su madre, cantidad que se ingresara en un pago único por don Epifanio , dentro de los cinco días primeros del mes de enero de cada año, en la cuenta que a tal efecto se designe por doña Carmela .

5º.- Don Epifanio abonara en concepto de pensión compensatoria a favor de doña Carmela la cantidad de 50.000,00 euros mensuales, durante un periodo de 5 años, cantidad que ingresara en la cuenta que a tal efecto designe doña Carmela , dentro de los cinco días primeros de cada mes, cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

6º.- No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de indemnización a favor de doña Carmela .

Sin expresa condena en costas.'.

Sentencia que fue aclarada mediante Auto de fecha 21 de marzo de 2.017 , y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Aclarar la Sentencia dictada, el día 13 de febrero de 2017, en el procedimiento registrado bajo el número 277/16, instado por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Amasio Díaz en nombre y representación de doña Carmela contra don Epifanio representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Carmen Ortiz Cornago en el siguiente sentido: En medida 2ª del fallo o parte dispositiva de la presente resolución, relativa a la guarda y custodia compartida , se ratifica dicho pronunciamiento, añadiendo que si el padre se ausenta alguno de los días en que tiene la custodia de las menores se hará cargo prioritariamente de ellas la madre, y ello en virtud del acuerdo alcanzado por las partes.

La elección de los periodos vacacionales deberá realizarse con dos meses de antelación . De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasara automáticamente al otro progenitor.

Rectificar el error cometido en la transcripción hecha en el Fundamento de Derecho 7º de la sentencia, pagina 30, en el siguiente sentido: Doña Carmela pregunta a don Epifanio : Y por las buenas que eran?, 25.000 euros durante 5 años, eso era con una Abogado de común acuerdo, Epifanio .

Permaneciendo inalterables el resto de los demás pronunciamientos de la mentada resolución.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Carmela , así como por la representación de D. Epifanio en base a las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos obrantes en autos.



CUARTO.- Mediante resolución de fecha 28 de febrero de 2018 se señaló el día 23 de mayo de 2018 para deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo, debemos poner de manifiesto como hechos personales, familiares y de carácter económico y laboral entre los litigantes y de carácter objetivo, que la demandante con una formación universitaria de diplomada de Marketing y Economía y con dilatada experiencia laboral en distintas entidades de financieras internacionales, ejerce su última actividad profesional en una empresa internacional dedicada al alquiler leasing y renting de aviones privados, como responsable de ventas en Europa Sur, actividad que abandona en noviembre de 2004, con unas retribuciones de 267.000 libras esterlinas antes de impuestos en el ejercicio fiscal según sistema tributario del país donde ejerce su actividad de 1 de abril de 2004 a 31 de marzo de 2.005; y por lo tanto devengado en siete meses del ejercicio; fecha del abandono de su actividad en que se inicia la relación sentimental afectiva entre los litigantes; y por lo tanto dejando de percibir sus ingresos a través de una sociedad intermedia de carácter unipersonal, sin que conste que el cese fuera por motivos laborales.

Relación sentimental entre los litigantes que se produjo, sin solución de continuidad, con el matrimonio entre ellos, que tuvo lugar el 10 de junio del 2006.

El día siguiente al matrimonio es decir el 11 de junio de 2006, otorgan capitulaciones matrimoniales, en virtud de las cuales modifican el régimen de sociedad de gananciales, bajo el que habían contraído matrimonio, por el de absoluta separación de bienes; también consta que los litigantes protocolizan un documento de renuncia de derechos y acciones hereditarias en virtud del cual, la demandante y esposa, renunciaba a dichos derechos mediante una compensación por dicha renuncia, por la suma de 20 millones de euros.

De dicho matrimonio han nacido tres hijos, al tiempo actual menores de edad.

Durante el matrimonio y hasta su disolución por causa de divorcio y vigencia del régimen económico entre los litigantes otorgado por capitulaciones matrimoniales, el esposo y demandado, es público y notorio su capacidad económica y su fortuna; presidente de una de las empresas del IBEX 35, con una capitalización bursátil superior a 13.400 millones de Euros, representando su participación sobre el 20%, más otro importante patrimonio a través de sociedades, cuya capacidad económica no es cuestión discutida, por ninguna de las partes, en el debate acerca de las cuantías de las prestaciones y cuestiones de carácter económico derivadas del divorcio y que son los motivos del recurso de apelación.

La esposa, durante la vigencia del matrimonio y de su régimen económico matrimonial, en el año 2.007, elaboró un guion y constituyendo a tal efecto una sociedad, cuyo objeto social era la creación, producción de programas, películas y reportajes; sociedad que permaneció inactiva durante la vigencia del régimen económico del matrimonio, guion elaborado una vez interpuesta la demanda de divorcio, y sin que conste beneficio económico recibido, por su cesión a un tercero, sino a resultas.

También consta, como dato objetivo, que concretamente, el 1 de abril de 2.015, en plena crisis matrimonial, la demandante se da de alta en el régimen de autónomos, a los efectos de trabajar como auxiliar externa de una entidad aseguradora; AON GIL Y CARVAJAL, siendo dudosa de haber percibido retribución o comisión por los servicios prestados; y su baja del régimen el 14 de diciembre del mismo año; según certificación aportada por la entidad aseguradora en su momento procesal oportuno.

Consta también que la actora, además de la vivienda, es titular de c/c. en la entidad Banco de Santander, con un saldo el 18 de octubre de 2.016, de 266.000 €, cuenta que se ha nutrido principalmente de transferencias efectuadas por el demandado y de pensiones alimenticias efectuadas; y otra c/c. en Caixa Bank que a la fecha de 1 de octubre de 2.016 arrojó un saldo de 34.828 €.

Los únicos pactos entre las partes que constan, es que fueron otorgadas durante el matrimonio, uno, las capitulaciones matrimoniales otorgadas al día siguiente de contraer el matrimonio; y el otro, de renuncia a derechos hereditarios mediante la compensación de 20 millones de Euros.

Por último, respecto la nulidad de Decreto de fecha 31 de Enero de 2.017, en virtud del cual, se unía a los autos certificación complementaria de la entidad aseguradora AON GIL Y CARVAJAL; debe ser desestimada tal nulidad solicitada, con carácter previo; y, ello debido a que la unión de tal documentación, ninguna vulneración de derechos ha causado a la parte denunciante, al no haber sido objeto de valoración en la sentencia de instancia; no obstante de poner de manifiesto la irregularidad procesal cometido, pues dicha documentación complementaria, además de ser extemporánea, no fue propuesta por ninguna de las partes ni acordada de oficio, con vulneración del artículo 206, 1-2 L.O.P.J . y concordantes de la L.E.Civil.



SEGUNDO .- Respecto la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del demandado a favor de los hijos habidos en el matrimonio, así como otras prestaciones en atención a los mismos.

La prestación económica en concepto de alimentos a favor de los hijos habidos en el matrimonio y por importe de 7.000 euros mensuales, según las sentencia, por cada uno, responde al principio de equidad y proporcionalidad del artículo 142 del C.Civil , dado el nivel de vida de la familiar durante el matrimonio y capacidad económica del progenitor contribuyente a la misma; sin que haya error en las base y determinación de la misma, según consta en la Sentencia dd 1ª instancia; sin que resulte justificado su incremento, máxime cuando el demandado asume la totalidad de los gastos educativos , de formación y extraordinarios de los tres hijos, como también atendiendo el tiempo que permanecen con la madre, dado el sistema de guarda y custodia compartido acordada y que no es objeto de impugnación.

Como también es acorde con el nivel de vida de los menores y vacaciones y viajes que realizan constante el matrimonio, como viajes continuos, tanto dentro, como fuera del territorio nacional; la cantidad fijada por la Sentencia de 100.000 € anuales por los viajes y alojamiento de los tres menores, y a cargo del padre de los menores.



TERCERO.- Respecto la ayuda económica en concepto de alquiler de una vivienda donde residen los menores con su madre.

Siendo la demandante titular de una vivienda suntuaria, por su ubicación y dimensiones, apta e idónea para el alojamiento de los menores y tiempo transcurrido desde la sentencia de 1ª instancia para quedar la misma disponible para el uso de su titular, carece de razón de ser de esta ayuda económica y mensual, y máxime con la cuantía de la pensión de alimentos, en tal sentido se estima la pretensión del apelante- demandado.



CUARTO.- Respecto la cuantía de la pensión de carácter compensatorio.

Una vez reconocido y acordado la situación de desequilibrio económico existente; y que debe ser calificado como desmesurado por la diferencia entre la capacidad económica patrimonial de los litigantes, y sin que tal derecho sea instrumento de igualar economías dispares; debe ser cuantificado el derecho previsto en el artículo 97 del C.Civil , valorando las circunstancias concurrentes previstas en el citado articulo; y en tal sentido, valorando las liberalidades efectuadas por el esposo a favor de la demandante; y expuesto anteriormente, tanto por puras liberalidades, bien inmueble adquirido por ella; y otras liberalidades, al nutrir la cuenta bancaria abierta a su nombreen Banco de Santander; consideramos como la cantidad más acorde y equilibrada, 75.000 € mensuales por tal concepto; sin que concurra cualquier acuerdo materializado, ni ratificado en sede judicial, pues las transferencias por importe de 25.000 € mensuales a favor de la esposa, por un periodo de tiempo de marzo a noviembre del año 2.015, fueron efectuados por el esposo de forma unilateral y concepto de donación, según consta; y por lo tanto no debe tenerse en consideración; por actos propios del demandado a los efectos de cuantificar la pensión compensatoria propuesta por el demandado-apelante.

Como tampoco para su incremento, el acuerdo protocolizado notarialmente el día siguiente de contraer matrimonio, en virtud al cual, la esposa, a costa de renunciar a sus derecho hereditarios del esposo, pactan una compensación económica; es decir tiene su razón y fundamento en distinto título; como tampoco el incremento patrimonial del esposo en su actividad empresarial; no constando asimismo que, durante el matrimonio, ella tenga rendimientos de trabajo por cuenta ajena como autónoma.

Pensión sujeta a la temporalidad de 5 años, habida cuenta que dicha temporalidad no es objeto de controversia entre las partes, y como previsión con certidumbre o potencialidad real de superar la situación de desequilibrio originario, dada las circunstancias personales de la esposa y su cualificación y experiencia en el mundo laboral.



QUINTO.- Respecto la compensación del artículo 1438 del C.Civil y su cuantía.

De conformidad con el artículo 1438 del C.Civil , requiere como presupuestos, que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes, que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo para la casa, que es también el titulo para obtener la compensación en el momento de la finalización del régimen, excluyéndose criterios basados en el enriquecimiento o incremento patrimonial del otro cónyuge.

Así pues; en el presente caso, se trata de un matrimonio que por capitulaciones matrimoniales al dia siguiente de contraer matrimonio, pactan un régimen económico matrimonial el sistema de separación absoluta de bienes, que estuvo vigente hasta la disolución del matrimonio por causa de divorcio por sentencia de 13 de febrero de 2.017.

La esposa ha contribuido a las cargas del matrimonio con carácter cotidiano, diario y exclusivo, realizando las funciones de ordenación, dirección, organización y control de la vida familiar, dado que la ejecución material del trabajo doméstico lo realiza el numeroso servicio doméstico contratado, dado el nivel económico y social de la familia, y las distintas casas abiertas en distintas y distantes ciudades además de la vivienda familiar; y sin que pueda perjudicar o excluir el título razón y fundamento de la compensación; que la esposa al inicio del matrimonio en el año 2.007, haya elaborado un guion de cine, de un cortometraje, y en la fase final del matrimonio, en el año 2.015, se diera de alta en el régimen de autónomos, como auxiliar externo de mediador de seguros, con baja el 14 de diciembre del mismo año, en plena crisis matrimonial y próxima a la interposición de la demanda de divorcio; pues dicha actividad literaria o artística debe ser considerada como un hecho incipiente y breve en el tiempo, como también su actividad como mediadora de seguros, en relación al tiempo de vigencia del régimen, sin que conste que haya percibido ni por una ni por otra retribución o comisión alguna durante la vigencia del régimen económico matrimonial; pues la cesión de derechos del guion una vez interpuesta la demanda, no consta que haya recibido compensación económica real y efectiva en dicho momento; como tampoco en su actividad breve y esporádica de agente mediador; según la documentación dela empresa aseguradora aportada en el momento procesal oportuno, y sin que tenga virtualidad alguna las dos cartas de empresarios aportadas, dado que las mismas y su contenido no han sido ratificadas en sede judicial, ni sometidas al principio de contradicción.

En lo concerniente a la cuantía de la compensación.

Dado que los esposos para determinar la cuantía de esta compensación no acudieron al pacto, al otorgar este régimen de separación de bienes y así determinar los baremos a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla; se debe acudir a la cuantificación de tal compensación económica basando la misma; no por compensación económica, por renuncia de derechos hereditarios del esposo pactada, dado que ésta obedece su razón de ser y fundamento a otro título y no el presente de trabajo para la casa; a la suma de los ingresos dejados de percibir, perspectivas profesionales después de una exitosa vida profesional, como así es reconocido de adverso, con interrupción definitiva de su actividad por matrimonio y la capitalización por los diez años de vigente del matrimonio y por ende del régimen de separación de bienes, a la suma, por este concepto de 6.000.000 de euros.



SEXTO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia, al amparo del articulo 398-2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carmela , representada por la Procuradora Dª. Mª LOURDES AMASIO DIAZ, e igualmente ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Epifanio , representado por la Procuradora Dª. Mª DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2.017, aclarada por Auto de fecha 21 de marzo de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid ; dictada en el proceso sobre Divorcio número 277/16; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mentada resolución y en su consecuencia debemos ACORDAR con desestimación de la cuestión previa de nulidad, las siguientes medidas: Primero.- No haber lugar a la ayuda por alquiler de vivienda.

Segundo.- D. Epifanio abonará en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa la suma mensual de 75.000 €, prestación que hará efectiva en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, conforme el incremento de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística; pensión bajo la temporalidad de cinco años.

Tercero.- D. Epifanio abonará a la esposa la suma de 6 millones de Euros en concepto de indemnización.

MANTENIENDOSE el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida; todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consiguiente, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día ,dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a .

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO ILMO SR. D. Jose Angel Chamorro Valdes En Madrid , a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciocho.

Con el máximo respeto a las decisiones contenidas en la sentencia mayoritaria, discrepo de la misma con respecto a la decisión contenida en el punto tercero del Fallo consistente en que Don Epifanio abonará a la esposa la suma de 6 millones de euros en concepto de indemnización, por lo que expongo a continuación: No es requisito para establecer esta indemnización el enriquecimiento del demandado. La STS de 14 de Julio de 2011 recoge al respecto 'La reforma del Código Civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 de mayo, introdujo el art. 1438 CC en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1.435 CC . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio.

La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art.

32 CE .

3ª Regla: El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento d la finalización del régimen'.

En la anterior STS se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.' Por lo tanto, para que uno de los cónyuges, tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1.438 CC , será necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado para la casa. En consecuencia, se deben excluir, otros criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de marzo de 2015 ha excluido, de un lado, la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, y de otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo del hogar sea exclusiva, no excluyente, lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que la reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada 'pensión compensatoria', que contempla el artículo 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1.438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1.438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1.438, ambos del Código Civil .

Aplicando la Jurisprudencia expuesta al caso enjuiciado y, tras una valoración conjunta de la prueba practicada, hay que concluir que no concurren los presupuestos para el reconocimiento a favor de Doña Carmela de la indemnización prevista en el artículo 1.438 del Código Civil . Es incontrovertido que la antedicha no tuvo una participación directa en el trabajo del hogar. Así, en el propio recurso de apelación se afirma que 'A lo largo de nuestra demanda en ningún momento se ha cuestionado que la limpieza, la plancha o la cocina e incluso la jardinería haya estado en manos de los diferentes empleados especializados contratados por mi mandante y pagados por el esposo para unas viviendas o mejor dicho mansiones y propiedades de enormes dimensiones con distintas ubicaciones ninguna de las cuales existía en el año 2004 cuando Dª Carmela llega a España para seguir su relación con el demandado . y también que 'es evidente que con semejante volumen habitacional, resulta humanamente imposible dedicarse de forma única, directa y exclusive a la llevanza del hogar'. Hay que indicar que la Jurisprudencia admite la compatibilidad de la indemnización con la ayuda externa, lo cual implica que la dedicación directa subsiste de alguna manera, lo cual no acontece en el caso enjuiciado, pues existían diez empleados del hogar. Es cierto que la demandante efectuó tareas de organización, pero considero en una interpretación teleológica del artículo 1.438 del Código Civil que éstas, para que puedan dar lugar a la indemnización, deben revestir cierta intensidad o complejidad, so pena de desvirtuar el requisito esencial de la norma, que es la dedicación al trabajo del hogar. Del conjunto de pruebas practicadas se desprende que estas características no concurren en el caso que nos ocupa. Debiendo señalarse en este punto que el demandado, Don Epifanio , ha participado también en el cuidado y educación de las hijas y que Doña Carmela ha desplegado actividad laboral durante la vigencia del matrimonio: En el año 2007 la mencionada creó un guion de cine, para lo que constituyó la sociedad Alwyn Films, dedicada a la elaboración de guiones de cine y producción de películas, y en la etapa final de su matrimonio trabajó para la mercantil Aon Gil y Carvajal, como mediadora externa de seguros. Por lo tanto, considero que no concurren los requisitos imprescindibles para el establecimiento de una indemnización del artículo 1.438 del Código Civil a favor de la demandante, y la decisión contenida en el punto 6 del fallo de la sentencia de primera instancia debería mantenerse.

Por otra parte y, admitiendo hipotéticamente y a efectos puramente dialécticos, que concurren los presupuestos para el establecimiento de la indemnización del artículo 1.438 del Código Civil , considero que el criterio utilizado para la cuantificación no es el correcto. Dado que la esencia de la indemnización del artículo 1.438 del Código Civil es el trabajo en la casa y en el caso analizado el derecho surgiría, insisto hipotéticamente, no de una actividad material y directa de trabajo en el hogar sino de una actividad organizativa, la cuantificación debería hacerse valorando las tareas organizativas por los años del matrimonio.

Aun considerando que esas tareas se desarrollaron durante un tiempo equivalente a una jornada laboral completa, lo cual desde luego no consta y es harto improbable y durante todos los años del matrimonio, la cantidad resultante sería 180.000 euros.