Sentencia CIVIL Nº 531/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 646/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0187935
Recurso de Apelación 646/2018 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1135/2016
APELANTE: EUROCLIMA SISTEM SL
PROCURADOR D./Dña. ALVARO ADAN VEGA
APELADO: COFELY ESPAÑA SA
PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO
ACCIONA INSTALACIONES,SA
PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 646/2018
ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS.:
DÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO
DÑA. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 1135/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 52 de Madrid,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 646/18, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante EUROLLIMA SISTEM, S.L., representada por el Procurador D. Álvaro Adán
Vega; de otra, como demandadas y hoy apeladas ACCIONA INSTALACIONES S.A. representadas por la
Procuradora Dña. Gloria Messa Teichman; y de otra, como demandada y hoy apelada COFELY ESPAÑA,
S.A., representada por la Procuradora Dña. Adela Cano Lantero; sobre contrato de obra, plazo daño moral.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en fecha veintitrés de abril de dos mil dieciocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando en la parte no reconocida cuantitativamente la demanda interpuesta por el Procurador D ALVARO ADAN VEGA en nombre y representación de EUROCLIMA SISTEM SL frente a ACCIONA INDUSTRIAL SA representada por la Procuradora Dña. GLORIA MESSA y a COFELY ESPAÑA SA representada por la Procuradora ADELA CANO, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a las contrapartes, se opusieron a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día cinco de diciembre del presente año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Euroclima Sistem, SL interpuso demanda contra Acciona Industrial, SA y contra Cofely España, SA, ambas en su condición de integrantes de la UTE CLIMATIZACIÓN RAMÍREZ DE PRADO, alegando sustancialmente que suscribió con la UTE referida contrato de obra con fecha 25 de mayo de 2016 que tenía por objeto la realización de 'mano de obra y montaje de tubería de climatización' en el edificio Ramírez de Prado, teniendo la actora que llevar a cabo estos trabajos en el período contractual, que estaba previsto que finalizase el 30 de diciembre de 2016; en el contrato se estableció un precio total, sin IVA, de 221.892,70 euros. Mediante burofax enviado por la UTE a la actora con fecha 29 de septiembre de 2016, la primera resolvió el contrato por incumplimiento de Euroclima Sistem, SL por no cumplir el plazo y programa de trabajo establecido, conforme al apartado C de la cláusula 8.10 del contrato.

En la demanda se pide que se declare la ilicitud de esa resolución contractual; que se declare resuelto el contrato a instancia de la actora; y que se condene a las demandadas solidariamente al pago de: 1) 46.334,11 euros por facturas impagadas y retenciones practicadas; 2) 64.547,31 euros por daños y perjuicios patrimoniales y lucro cesante; y 3) 45.500 euros por daño moral; más intereses desde la reclamación extrajudicial.

La sentencia de instancia desestimó la demanda 'en la parte no reconocida cuantitativamente' (no se suscita controversia al respecto, pero se refiere la juzgadora de instancia a la cantidad abonada por las demandadas a trabajadores de la actora por salarios pendientes de pago, como se expone más adelante en esta sentencia). La demandante ha interpuesto recurso de apelación.



TERCERO .- El recurso contiene dos motivos, un primero en el que se impugna la valoración probatoria que lleva a desestimar la demanda, tanto en lo relativo a la resolución del contrato como en lo atinente a las cantidades reclamadas, y un segundo, breve y carente de explicación, que aduce error en la interpretación o aplicación de normas jurídicas y jurisprudencia, que solo se remite a lo expuesto en la demanda y en el propio recurso, según expone.

Mediante burofax (carta de fecha 29 de septiembre de 2016) que fue recibido el 30 de septiembre de 2016 se comunicó por la UTE a la actora la resolución del contrato para la realización de mano de obra y montaje de tubería de climatización en la obra del edificio Ramírez del Prado; se basó la resolución en el incumplimiento del plazo y programa de trabajo, en aplicación del apartado C de la cláusula 8.10 del contrato.

La sentencia de instancia consideró probado que existió un plan de trabajo que conoció la parte actora, y cita en su apoyo el documento 1 de la demanda (que es el contrato de obra); también considera probado que el encargado de la UTE realizó numerosas advertencias verbales al responsable de Euroclima Sistem, SL sobre el retraso progresivo en la ejecución de los trabajos contratados, sin que esta última tomase las medidas adecuadas para solucionarlo; y declara probado que ese retraso motivó la contratación por la UTE de otras dos empresas para acelerar la ejecución de la obra. En definitiva, declara ajustada a Derecho la resolución por la UTE del contrato suscrito con la actora.

El recurso de la demandante Euroclima Sistem, SL niega que existiera un plan de trabajo o programa de obra por el que debiera cumplir determinados hitos parciales en la ejecución, sino que solo se pactó la finalización de los trabajos el 30 de diciembre de 2016. Y señala que la cláusula 6.1 del contrato establece que ' la realización de los trabajos se ajustará al programa de obra que firmado por las partes se adjunta al presente contrato formando parte integrante del mismo. En consecuencia los trabajos deberán dar comienzo el 12/05/2016 y concluir el día 30/12/2016 ', no obstante lo cual el programa de obra que adjunta la parte demandada con el contrato no está firmado por Euroclima Sistem, SL, luego el único plazo vinculante era el que imponía la terminación de la obra el 30/12/2016.

Tal y como alega la actora apelante, el programa de obra que se adjunta al contrato (documento 2) con la contestación a la demanda no viene firmado por Euroclima Sistem, SL, y dado que según el contrato se requería la firma del mismo por ambas partes (cláusula 6.1), no puede decirse que forme parte del contrato.

Ni consta su entrega a la actora ni que esta lo firmase en prueba de conocimiento y recepción. De ahí que no pueda justificarse la resolución del contrato por el incumplimiento de los hitos parciales que contempla ese programa de obra.

No siendo vinculante para Euroclima Sistem, SL, son irrelevantes las declaraciones testificales que afirman que en la caseta de obra había un plan de obra o las advertencias por personal de la UTE a Euroclima Sistem, SL sobre retrasos debido a que no se ajustaba a los hitos de ese reiterado programa de obra, pues este no vinculaba a Euroclima Sistem, SL. El único plazo que esta venía obligada a cumplir era que la obra estuviese terminada el 30/12/2016.

Por todo ello, la resolución contractual comunicada por la UTE mediante carta de 29 de septiembre de 2016, remitida por burofax a Euroclima Sistem, SL (y recibida el siguiente día 30), no es ajustada a Derecho, en cuanto se basa en el incumplimiento del programa de obra ('del plazo y programa de trabajo', dice literalmente, folio 64). Y tampoco lo es la consiguiente expulsión de la obra del personal de la referida contratante, que de esta forma se vio impedida de realizar el normal cumplimiento del contrato, siendo las sociedades demandadas (integrantes de la UTE) las que incumplieron el contrato suscrito con Euroclima Sistem, SL. En tal sentido se estima parcialmente el recurso, procediendo declarar la resolución del contrato a instancia de la referida actora apelante.



CUARTO .- Cantidades reclamadas.

Conforme al artículo 1.124 del Código civil , la resolución del contrato permite a la actora reclamar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

1) Se pedía en la demanda la cantidad de 46.334,11 euros por facturas impagadas y retenciones , que abarca distintos conceptos. No obstante, en su recurso ha reducido esta cantidad a 11.158 euros (resultado de descontar los 35.176 euros abonados por las demandadas a trabajadores de la actora por salarios). Pese a esta modificación, dado que el recurso no hace una liquidación completa de las cantidades que reclama, hemos de examinar las partidas que se mencionan en la demanda: 1.1.- Por la certificación 5ª, 26.134,31 euros , que reconoce adeudar la parte demandada.

1.2.- Por la certificación 6ª, 11.920,98 euros, que la UTE redujo a 4.839,20 euros una vez comprobados los trabajos ejecutados. La actora pretende que prevalezca, sin más, la cantidad por ella certificada, lo que no se ajusta ni a lo previsto en el contrato ni a la práctica observada en la ejecución del mismo, que consistía en la previa emisión de una factura proforma por la UTE y la posterior emisión de una factura de igual contenido por Euroclima Sistem, SL, lo que suponía la conformidad de ambas partes. La cláusula 10.2 del contrato ('Condiciones de facturación') requería esa conformidad de la UTE con la factura emitida por Euroclima, pudiendo devolverla en caso de no conformidad. Los trabajos incluidos en la certificación 6ª solo fueron aprobados en la cantidad dicha de 4.839,20 euros , y a esta hay que atenerse de acuerdo con lo pactado, no pudiendo prevalecer la cantidad unilateralmente certificada por Euroclima.

1.3.- Reclama la actora 4.001,40 euros por trabajos que dice haber realizado en abril de 2016, antes del comienzo del contrato de autos (documento 12 de la demanda). Las demandadas alegan que no corresponde esa factura con trabajos solicitados por la UTE, y ninguna prueba aporta la actora que demuestre su derecho al cobro de estas cantidades. Se desestima en este aspecto la demanda.

1.4.- Retenciones en garantía. Euroclima Sistem, SL pide la devolución de 4.277,42 euros que retuvo en garantía la parte demandada. Pero olvida las estipulaciones contractuales al respecto. La cláusula 9.2 'Retenciones' dice que ' De cada factura, UTE CLIMATIZACIÓN RAMIREZ DE PRADO hará una retención del 5% en concepto de garantía que quedará afecta al cumplimiento de todas y cada una de las estipulaciones del presente contrato. La devolución de las retenciones se efectuará, si no ha lugar a deducción, una vez recibida la obra por parte de la Dirección Facultativa y de la Propiedad, sin reservas, y finalizado el periodo de garantía '. Y la cláusula 7.2 dispone: ' Euroclima Sistem, SL garantizará la correcta ejecución de todas y cada una de la unidades de obra durante 24 meses a partir de la recepción de los trabajos '. Así, se pide la devolución antes de transcurrir el período de garantía de 24 meses, dado que realizó sus trabajos hasta el 30 de septiembre de 2016 y la demanda se presentó el 10 de noviembre de 2016, luego este concepto es improcedente.

1.5.- De las cantidades anteriores hay que descontar la suma de 35.176 euros que fue abonada por la parte demandada por salarios debidos por Euroclima Sistem, SL a sus trabajadores. De acuerdo con lo previsto en la cláusula 8.1 del Contrato: ' Si por cualquier circunstancia, UTE CLIMATIZACIÓN RAMIREZ DE PRADO tuviera que efectuar algún pago a trabajadores de Euroclima Sistem S.L ocupados en la obra, o a entidades gestoras o recaudadoras de la Seguridad Social, queda expresamente autorizada por este documento a realizarlo por orden y cuenta de Euroclima Sistem S.L deduciendo el importe pagado a los trabajadores u organismos de las facturas que Euroclima Sistem S.L presente al cobro o de las retenciones practicadas '. Se trata, por tanto, de una previsión contractual que faculta a la UTE (aquí, a las sociedades integrantes de la misma) para descontar esa cantidad abonada por cuenta de Euroclima Sistem, SL de la suma a cobrar por esta, produciéndose la compensación de deudas ( artículos 1195 , 1196 y 1202 del Código civil ).

A favor de Euroclima Sistem, SL resultan 30.973,51 euros y en contra 35.176 euros, luego de forma provisional el saldo a favor de la parte demandada es de 4.202,49 euros.

2) Por daños patrimoniales y lucro cesante reclama Euroclima Sistem, SL 64.547,31 euros. Es la suma de tres partidas: 58.087,87 euros. 5.750 euros y 709,44 euros.

2.1.- Por un lado, la suma de 58.087,87 euros es la que, alega, hubiera cobrado por sus trabajos de haberse cumplido el contrato hasta el final. Calcula unos ingresos previsibles de 94.287,87 euros y unos gastos previsibles de 36.200 euros. Pero el cálculo de esos ingresos previsibles es manifiestamente erróneo; parte de lo cobrado por las cuatro primeras certificaciones (81.270,72 euros), le suma los 46.334,11 euros reclamados en su demanda, lo que totaliza 127.604,83 euros, señalando que esta es la cantidad que hubiera cobrado a 30 de septiembre de 2016. Del total previsto como precio en el contrato (221.892,70 euros) descuenta esos 127.604,83 euros para concluir que 94.287,87 euros son los ingresos previsibles de haberse ejecutado todo el contrato.

Pero ya hemos visto que no tiene derecho al cobro de esos 46.334,11 euros, incluso la propia actora apelante reduce esta reclamación en su recurso a 11.158 euros. Lo que desvirtúa todo el cálculo y hace imposible calcular los 'ingresos previsibles'.

2.2.- Añade, por otro lado, dos facturas por materiales (5.750 euros) y por alquiler de andamios (709,44 euros). Estas cantidades son improcedentes por preverse en la cláusula 2 del contrato que ya están incluidos esos conceptos en el precio del contrato, que comprende: '2.3.- El suministro de los materiales/equipos mencionados en el pedido de compra, en las calidades definidas en las especificaciones y aprobadas . [...] 2.4.- [...] Los medios auxiliares, herramientas, maquinaria y equipo necesario para cada tipo de trabajo ...'.

Aunque no está estrictamente probada la cantidad a que ascienden los perjuicios por este apartado, es indudable que no haber cumplido el contrato durante los tres meses que estaban pendientes de cumplir (octubre, noviembre y diciembre de 2016) ha ocasionado a la actora necesariamente un perjuicio, procediendo fijar prudencialmente la indemnización por este concepto en treinta mil euros (30.000).

3) Por daño moral reclama la actora una indemnización de 45.500 euros, justificándola en que el incumplimiento de las sociedades demandadas ha dado lugar a la insolvencia de la sociedad demandante, lo que ha afectado a su prestigio respecto de clientes, acreedores y empleados. Y ha determinado que concurra una causa de disolución y tenga que liquidarse y desaparecer.

La STS de 13 de Abril de 2012, Recurso: 934/2009 , declara (se añaden resaltados): 'la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 200 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras)'.

'La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22-9-2004 y 10-3-2009 ) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado'.

'Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad , preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica'.

'Como declaran las sentencias de esta Sala de 17 de Febrero del 2005, rec. 3467/1998 , y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998 , debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada'.

A la vista del concepto jurisprudencial de daño moral, no puede atenderse la reclamación de Euroclima Sistem, SL. Bajo la cobertura de un supuesto daño moral está reclamando en realidad perjuicios económicos, al atribuir a las demandadas la causación de su situación de insolvencia. Pero este efecto meramente económico o patrimonial es susceptible de compensación -de probarse- a través de la ordinaria indemnización de daños y perjuicios patrimoniales, no como supuesto daño moral.

Estrictamente, una persona jurídica no puede sufrir lo que se acaba de conceptuar como 'daño moral', que es identificado por la jurisprudencia como malestar, zozobra, desasosiego, etc., términos solo susceptibles de ir referidos a una persona física. Si quiere referirse ese concepto a la pérdida de prestigio o lesión en su imagen ante terceros, además de requerir alguna prueba (que no obra en autos), no puede reconducirse el efecto de esa pérdida de prestigio (alegada) a los perjuicios económicos sufridos a raíz de un incumplimiento contractual de otra parte, que es lo que hace la demandante y apelante al identificar el daño moral con la situación de insolvencia. Razones que determinan la desestimación de esta pretensión.

Conforme a lo expuesto, debe reconocerse a la demandante el derecho a percibir una indemnización de 25.797,51 euros (30.000 menos 4.202,49). Esta cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia ( artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO .- Al ser parcial la estimación de la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso, al estimarse el mismo en parte ( artículo 398.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Euroclima Sistem, SL contra la sentencia dictada con fecha 23 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid , revocando la misma y acordando en su lugar: Primero .- Estimar en parte la demanda presentada por Euroclima Sistem, SL contra Acciona Industrial, SA y contra Cofely España, SA como integrantes de la UTE CLIMATIZACIÓN RAMÍREZ DE PRADO y, en consecuencia: 1º. Declaramos improcedente la resolución del contrato de 25 de mayo de 2016 llevada a cabo por las demandadas mediante comunicación de fecha 29 de septiembre de 2016.

2º. Declaramos resuelto el referido contrato a instancia de Euroclima Sistem, SL.

3º. Condenamos solidariamente a las demandadas a pagar a la demandante una indemnización de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (25.797,51 €), más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Segundo .- No se hace imposición de las costas causadas en primera instancia.

Tercero .- No se hace imposición de las costas causadas por el recurso, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ROLLO 646/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.