Sentencia CIVIL Nº 531/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 808/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178153273
Recurso de apelación 808/2018 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 790/2017
Parte recurrente/Solicitante: Remedios
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Albert Garcia Borras
Parte recurrida: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
SENTENCIA Nº 531/2019
Magistrada: Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.
Barcelona, 25 de septiembre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha
visto el recurso de apelación nº 808/18 interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de julio de 2018 en
el procedimiento nº 790/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el que es
recurrente Doña Remedios y apelada BANKIA, S.A., y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda, 1. absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; 2.- Impongo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Remedios formuló demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicio contra Bankia, S.A.

Relataba la actora que en su día adquirió participaciones preferentes por 6.000 euros, sin recibir información adecuada acerca de la naturaleza del producto que contrataba; las participaciones preferentes se canjearon obligatoriamente por acciones de Bankia, de modo que la actora se ha convertido en accionista de la demandada sin saberlo y sin quererlo, por un hecho totalmente ajeno a su voluntad, habiendo sufrido la parte actora perjuicios por dicho canje, derivados de la falta de información en relación al producto contratado, lo que da lugar a incumplimiento contractual. Tras invocar fundamentos de derecho suplicaba sentencia por la que se condene a la demandada a indemnizar a la actora en los daños y perjuicios sufridos equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, que quedará determinada por el importe de la inversión menos el valor actual de las acciones recibidas, más los intereses procedentes desde la reclamación extrajudicial, con imposición de costas.

Admitida a trámite la demanda, se opuso la demandada a la reclamación formulada alegando que no ha existido mala praxis en la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

La parte actora tenía conocimiento del producto adquirido y sus riesgos, habiendo sido la crisis económica general la causante de los perjuicios que haya podido sufrir la actora. Negaba la existencia de asesoramiento en la contratación, señalando que la relación que vincula a las partes era la de un mandato, y tras invocar fundamentos de derecho suplicaba sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Convocadas las partes a una vista, ratificaron ambas sus escritos de alegaciones, y tras practicarse la prueba que se declaró pertinente, el Juzgado de Primera Instancia 7 de Barcelona dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2018 desestimando la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución interpuso la parte actora recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la misma que entendía que no concurren los requisitos para que prospere la acción indemnizatoria, así como a la condena en costas. La parte demandada se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.-

SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación .

Entiende la juez a quo en la resolución recurrida que no concurren los requisitos para que prospere la acción de indemnización de daños y perjuicios que, con base en el artículo 1.101 del Código Civil , interpone la parte actora, en tanto los incumplimientos que en la comercialización de las participaciones preferentes se imputan a la demandada lo son con anterioridad a la celebración del contrato, que podrían dar lugar en todo caso a que el contrato fuera anulable por vicio del consentimiento y, en segundo lugar, por cuanto tampoco concurren el resto de los requisitos que requiere el citado precepto para que prospere la acción indemnizatoria en tanto que, dado que la actora conserva la titularidad de las acciones en que se canjearon las participaciones preferentes hasta que no se enajenen, no se estará en condiciones de afirmar, en primer lugar, la existencia del daño y, en segundo lugar, su cuantía.

Una nueva valoración de lo actuado en el procedimiento, así como el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la comercialización de este tipo de productos, lleva a este Tribunal a discrepar de las conclusiones alcanzadas por la juez a quo, de tal modo que la sentencia debe ser revocada.

Así, en contra de lo mantenido en la sentencia de instancia respecto a la improcedencia de la acción indemnizatoria, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha concluido en la procedencia de ejercitar la acción del artículo 1.101 del Código Civil o, en su caso, la acción de anulabilidad ante el incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información en la comercialización de los productos financieros complejos, descartando sin embargo la procedencia de ejercitar la acción resolutoria.

Como recordábamos en sentencia de 15 de mayo de 2019 'Es jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo (entre las más recientes la sentencia del Tribunal Supremo de 31/1/19 , con cita de la de16/11/16 , entre otras muchas) la que viene reconociendo que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero. En las indicadas sentencias se expresaba (con cita de otras como la delas sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la398/2015, de 10 de julio ), que no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pudiera constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente era preciso justificar en qué consistía la relación de causalidad.

El incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia del incumplimiento del estándar de diligencia que resulta de las exigencias que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento delos deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Cabe atribuir, por tanto, al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

En estos casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

El daño, por otro lado, se cifra en la pérdida del capital invertido determinada con sus respectivas liquidaciones'.

Por tanto, resultando procedente la acción entablada es preciso analizar si concurren o no los requisitos para que prospere la acción, analizando en primer término la existencia o no de incumplimiento por parte de la entidad demandada del deber de información y diligencia, así como en la existencia de nexo causal entre el daño sufrido por la actora y la actuación de la entidad demandada.



TERCERO.- Deber de información de las entidades financieras en la contratación de este tipo de productos.

En primer término, y no cuestionándose entre las partes ni la existencia del contrato de adquisición de participaciones preferentes, ni su documentación, fundamenta la actora la acción de indemnización de perjuicios en el incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones en el momento de comercialización de las mismas.

Siendo válida la comercialización de este tipo de producto, procede analizar si la demandada ofreció a la actora toda la información precisa sobre las características y riesgos del mismo a fin de que contratara con perfecto conocimiento del producto adquirido, pues es en dicho incumplimiento en el que se basa la acción de indemnización instada en la demanda.

Partiendo de que tanto las participaciones preferentes, como las obligaciones de deuda subordinada son productos complejos, no de fácil comprensión para una persona sin formación financiera, se ha de señalar que en estos supuestos la jurisprudencia, y también la legislación, han venido exigiendo que las entidades, que son quienes diseñan el producto y lo ofrecen a sus clientes, realicen un esfuerzo adicional, en atención al nivel de formación financiera del cliente, a fin de que el mismo comprenda, con ejemplos sencillos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de marzo de 2013 , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Por lo demás, dicha información, como recoge la Sentencia de Girona citada, ha de ofrecerse tanto en fase precontractual, a fin de que el cliente entienda el producto que va a contratar y que el mismo se adapta a sus necesidades, y de las ventajas y riesgos del mismo, en la fase contractual, estableciendo la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, las exigencias de que la información sea clara, sencilla, que se actúe de buena fe y se respete el justo equilibrio de las prestaciones y finalmente información postcontractual, debiendo arbitrar las entidades mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización.

En el mercado de servicios bancarios se ha intentado ya desde la Ley de Mercado de Valores de 1988 una protección especial al cliente, en clara situación de inferioridad respecto de la entidad, que se ha ido desarrollando a lo largo del tiempo hasta llegar a la actual legislación que incide, incluso en mayor medida, en la necesidad de información precisa, veraz, completa y adecuada a cada cliente estableciendo una serie de obligaciones para la entidad financiera.

La doctrina ha señalado como la contratación en el mercado financiero, y dentro de ella deben comprenderse sin duda este tipo de contratos, es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a sus clientes. Por lo demás, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación duradera, lo que determina que se fíen de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, de tal modo que profesionalidad y confianza son los dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, y ello determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. Así el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose la entidad de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia exige a las entidades bancarias que acrediten que actuaron diligentemente en la oferta de estos productos, informando de las características de los mismos y cuidando de los intereses del cliente, como si fueran propios. Y en relación a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros y sobre todo en el caso de productos de inversión, como señala la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de noviembre de 2005 , la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, invirtiéndose la carga de la prueba, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

Acogiendo la indicada doctrina la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señala como '...la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros...esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y la LMV vigente al momento de la contratación, establecía en su art. 79 LMV la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Señalado lo anterior, y partiendo pues de que los productos adquiridos por la actora son productos complejos, conforme a lo que se establecía en el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, y en tanto no aparece en la lista de productos no complejos, ni cumple los requisitos señalados en el mencionado precepto para no ser calificado como tal, la consecuencia jurídica de ello es que la sociedad de inversión que comercialice, asesore o preste cualquier clase de servicio sobre tales productos debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 79 bis, esto es: a) obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, b) abstenerse de recomendar tales servicios si no se obtiene dicha información, c) solicitar del cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente, d) advertir al cliente si el producto no es adecuado para él, e) e informarle de la imposibilidad de realizar tal valoración si no proporciona la información suficiente; obligaciones de las que no está exenta la demandada no sólo porque no se limita simplemente a realizar un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, sino también porque aunque su actuación fuera la de mera mediadora, las obligaciones señaladas anteriormente serán exigibles a la misma dado que se comercializa un producto complejo; que no consta que el servicio se preste a iniciativa del cliente, y que no consta que la demandada haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior.

La propia LMV establece en su artículo 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, que sea comprensible para los mismos, debiendo incluir la referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 que señala que: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 .'

CUARTO.- Análisis de la información ofrecida por la demandada al comercializar las participaciones preferentes a la actora.

A pesar de la insistencia de la demandada de que proporcionó a la actora toda la información precisa para que conociera lo que contrataba, así como que la contratación de las participaciones preferentes fue un acto voluntario, no cabe sino la estimación de la demanda pues en modo alguno la prueba obrante en autos acredita dicha información, en tanto ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para la actora, y que la hiciera consciente de la operación que realizaba, siendo a tal efecto insuficiente, la documental obrante en autos, para acreditar dicho conocimiento y tampoco la testifical practicada prueba dicha información.

Así, al margen de la firma de la adquisición de las participaciones preferentes, ni consta se le realizaran ni test de conveniencia, ni de idoneidad, tampoco obra en el procedimiento documento alguno para acreditar la información ofrecida a la misma respecto del producto adquirido, ni, desde luego, su idoneidad para comprenderlo.

Por tanto, de la prueba documental obrante en autos no se desprende que la demandada transmitiera, ni con carácter previo, ni en el momento de comercializar las participaciones preferentes una información veraz y completa sobre el significado, naturaleza, efectos y riesgos de las mismas, y en especial, sobre la posibilidad de pérdida del capital, ni tampoco se ha acreditado información alguna durante su vigencia.

Por otra parte, de poca utilidad sirvieron las manifestaciones del testigo que depuso en autos, Sr.

Guillermo , para acreditar la clase de información ofrecida, en tanto a pesar de indicar conocer a la actora, al serle exhibida la orden de compra señaló que la firma obrante en la misma no era suya, por lo que cabe deducir que no fue él quien informó sobre el producto a la actora, señalando al respecto que se daba la información que facilitaba el Banco, sin precisar no obstante la misma.

El análisis de las referidas pruebas permite concluir, en el incumplimiento por la demandada de las obligaciones que le incumbían en la contratación de estos productos, sin que se puedan minorar las mismas en atención a que la demandada era una mera mandataria, sin prestar un servicio de asesoramiento a los clientes, pues conviene recordar respecto a si una actuación es de asesoramiento la STJUE de 30 de mayo de 2013, citada en la del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero 2014 ya citada, que indica: 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'; entendiendo el Tribunal que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Servicio de asesoramiento que implica que debió haberse practicado a la actora no test de conveniencia, sino test de idoneidad respecto a la adquisición de las participaciones preferentes en el 2009 porque para los contratos concertados después de la transposición a nuestro Derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, debía practicar un test de idoneidad, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 79 bis de la ley 47/2007 .

No es suficiente para entender acreditado que se proporcionó información adecuada el tríptico informativo que se aporta como documento dos de la demanda, que aparece firmado por la actora. Como venimos razonando en otras resoluciones, y así lo ha mantenido con reiteración el Tribunal Supremo, tratándose de un cliente no profesional y, además, que carecía de cualquier experiencia inversora, no resulta suficiente la sola existencia de un folleto firmado. La información que resulta relevante ante un inversor minorista, no experto en este tipo de contratación, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de crédito con la que el mismo mantiene relaciones largas en el tiempo, o que goza en la zona de una importante 'solvencia'; de tal modo que la existencia de un ' folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida por el mismo haya sido adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser la actora cliente minorista y no tener conocimientos financieros no se proporcionó la información a que estaba obligada la entidad demandada, ni tampoco se desaconsejó la inversión ,a la vista de que no se había recabado la información precisa sobre el cliente.

De todo lo anterior no cabe sino concluir que Caja Madrid, actualmente Bankia, incumplió con las obligaciones que a la misma incumbían en la comercialización de este tipo de productos, y ello debido a la insuficiencia de la información ofrecida para que la demandante contratara con pleno conocimiento, lo que determina la existencia de un incumplimiento contractual imputable a dicha entidad, sin que sea sancionable que la actora pretendiera la mayor rentabilidad para sus ahorros.

Del incumplimiento de la demandada se derivan unos perjuicios ciertos para la actora pues es evidente que la inversión realizada, asesorada por la demandada, motivó la pérdida, al menos parcial, del capital invertido, pues en el momento de realizarse el canje las acciones tenían un valor notablemente inferior a las participaciones preferentes, sin que en aquel momento tuvieran liquidez alguna.

Por último señalar que no se sanciona ni imputa a la demandada las consecuencias de pérdidas económicas que la situación de crisis mundial haya causado, ni las actuaciones administrativas que realizadas por terceros hayan podido perjudicar a la actora; lo que se sanciona es la falta de información por su parte de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, se le podían generar a la actora en relación a los productos adquiridos, información que omitió en el momento de la contratación. Y es de dicha actuación de la que se derivan los daños causados. Como se razona en la STS de 18 de abril de 2013 , 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'.



QUINTO.- Cuantificación de la indemnización. Minoración de los rendimientos obtenidos por los actores.

Por último quedaría por determinar y cuantificar si los perjuicios sufridos por la actora son los reclamados por la misma en su demanda, esto es, el importe de la inversión menos el valor actual de las acciones recibidas, más los intereses procedentes desde la reclamación extrajudicial, o bien habrían de descontarse los rendimientos obtenidos por la misma durante la vigencia de las participaciones preferentes.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en una jurisprudencia reiterada respecto a la determinación de perjuicios en los contratos bancarios.

El Alto Tribunal en Sentencia de 20-9-18 ha señalado: '1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts.

1101 y 1106 CC , dijimos: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.' Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

2.- Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4.- Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero : 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

Conforme a la anterior doctrina, y como ya señalamos en la sentencia citada de 15 de mayo de 2019 , habiendo mantenido la actora la titularidad de las acciones de Bankia por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes, para la determinación o fijación del daño hay que determinar el menoscabo patrimonial que sufre el acreedor como consecuencia del incumplimiento contractual, y, una primera ecuación, antes de llegar al eventual rendimiento pecuniario obtenido durante la vida del contrato, es determinar si hay pérdida de la inversión. Para ello hay que calcular el valor de la inversión, 6.000 €, y el eventual valor a que ha quedado reducido el producto. El valor a que queda reducido el producto pasa, necesariamente, por la venta de las acciones canjeadas en ejecución de sentencia, momento en que se concretará el segundo elemento de la ecuación, que debe ser de la misma naturaleza que el primero, no pudiendo, en ningún caso, conservar la parte actora las acciones, además de percibir la indemnización pues ello representaría un enriquecimiento injustificado de dicha parte. Se deducirán, en cualquier caso, los intereses percibidos durante la vida del contrato.



SEXTO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda y del recurso interpuesto determina que no se realice imposición de las costas causadas en primera instancia, ni en esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley Procesal .

Fallo

Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Remedios contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Barcelona , revocando la misma y dejándola sin efecto, y estimando parcialmente la demanda debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 6.000 euros menos el valor que se obtenga en ejecución de sentencia por la venta de las acciones de Bankia de que es titular la actora, deduciendo también los intereses percibidos por la actora, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas de primera instancia ni de esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.