Sentencia CIVIL Nº 531/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 78/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101542C20170002567
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 78/2019
Asunto: 500092/2019
Autos de: Familia. Separación contenciosa 575/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Mariano
Procurador: ROCIO GARCIA CHAVES
Abogado: CARIDAD CANA MEDINA
Apelado: Verónica y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE FRANCISCO DELGADO CABRERA
Abogado: MANUEL JESUS BENITEZ VELA
S E N T E N C I A nº: 531 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Oscar Alcala Mata
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 1
Procedimiento Separación nº 575/17
Rollo de Apelación núm 78
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 5 de Julio del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Separación, en el que figura
como apelante D. Mariano , representado por la Procuradora Sra. Rocío García Chaves, asistido por la Abogada
Sra. Caridad Cana Medina, y parte apelada Dª. Verónica , representada por el Procurador Sr. José Francisco
Delgado Cabrera, asistida por el Abogado Sr. Manuel Jesús Benítez Vela; habiendo intervenido el MINISTERIO
FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 12 de abril de 1997, entre DOÑA Verónica y DON Mariano , así como la disolución del régimen económico de dicho matrimonio, con adopción de las siguientes medidas definitivas: 1. Se atribuye la patria_potestad del menor Torcuato a DOÑA Verónica y la guarda y custodia 2. Se establece a favor de DON Mariano el siguiente régimen de visitas: durante 6 meses a contar desde la presente resolución, un día a la semana (sábado o domingo, a elección del menor, siempre que comunique el día en el que se desarrollará con preaviso al progenitor no custodio) desde las 12 horas a las 17 horas. La recogida del menor se realizará en el domicilio donde el mismo resida o lugar que éste designe a su progenitor. Si transcurridos 6 meses la evolución en el régimen de visitas y relaciones con su progenitor fuesen favorables, se establece el régimen de visitas conforme a la demanda presentada, y en caso de que la evolución fuese desfavorable, se mantendrá en lodo caso el día semanal anteriormente indicado. De este modo, se procede a transcribir el régimen fijado en la demanda, para el caso de que transcurridos los 6 meses la evolución en las relaciones paterno filiales resulten positivas:-El padre podrá permanecer con su hijo los martes y jueves de 17 a 20 horas, en invierno y fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo.-Vacaciones: el padre podrá tener a su hijo en su compañía la mitad de las vacaciones de semana santa eligiendo el turno que más le convenga el padre los años pares, y la madre los años impares.-En las vacaciones de navidad se establecen dos turnos; el primero desde las 14 horas del 22 de diciembre hasta las 14 horas del 31 de diciembre y el segundo desde las 14 horas del 31 de diciembre hasta las 14 horas del 06 de enero, de tal manera que cada año corresponderá un turno a cada uno de los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.-En verano, el menor permanecerá en compañía de su padre durante 15 días en el mes de Julio y 15 días en el mes de agosto, no pudiendo ser consecutivos. En todo caso se respetaran los horarios escolares y de descanso del menor, así como recogerlo en el domicilio materno y retomarlo al mismo .Se atribuye el uso de la vivienda ..familiar a doña Verónica y su hijo Torcuato .Pe nsión de alimentos: a cargo de DON Mariano siendo beneficiario su hijo menor Torcuato , de una cantidad ascendente a 260 euros mensuales, cantidad que será ingresada por DON Mariano dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre , actualizándose anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

3. Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales aquellos sanitarios que no queden cubiertos por el Sistema Público o Concertado de Salud, así como actividades extraescolares, libros y material escolar, incluyendo todos aquellos que no exijan cierta periodicidad y que por naturaleza no resulten ordinarios a las necesidades de los menores.

* No tienen naturaleza de gasto extraordinario las cuotas ordinarias del colegio ni los libros escolares ni las excursiones obligatorias, pues no son imprevisibles, ya que se realizan cada año [AP Barcelona, Sec. 18.a, 16-10-2012].

* Los gastos de guardería se considerarán incluidos en el concepto de alimentos del art. 142 CC [AP Bateares, Sec 4.a, 31-7-2012 (SP/SENT/19687663)].

* No son gastos extraordinarios los escolares, libros, uniformes, e incluso excursiones, al ser previsibles, mientras que las clases extraescolares deberán acreditarse como necesarias para el menor [AP Madrid, Sec. 22.a, 1S-6-2012].

* Dentro de los gastos ordinarios referentes a la educación se comprenden los libros de texto, los gastos de matricula, el uniforme y el seguro escolar, por lo que deben entenderse incluidos en la pensión de alimentos y no pueden ser reclamados aparte [AP Valencia, Sec. 10.a, 19-9-2012)].

* Los gastos correspondientes a matrícula, uniformes, libros y material escolar son ordinarios de la educación, no extraordinarios, y están comprendidos en la pensión alimenticia [AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1.a, 15-3-2010 (SP/SENT/535624)].

4. De conformidad con la recente doctrina sentada por el Tribunal Supremo - sentencias de 27 de noviembre de 2013 y 4 de diciembre de2013 y 06 de octubre de 2016 , el padre deberá abonar la pensión de alimentos desde la fecha de la interposición de la demanda.

5. IV. Fijar como pensión compe nsatoria a favor de DOÑA Verónica la cantidad de 200 euros mensuales sin límite temporal a contar desde la fecha de la presente resolución; cantidad que DON Mariano deberá Ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe, y que se actualizará conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC.

6. No ha lugar a la condena en costas de ninguno de los litigantes' La cual fue rectificada mediante Auto de fecha 12 de abril de 2018 cuya Parte Dispositiva literalmente transcrita dice: ' SE RECTIFICA Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018, en el sentido de que donde se dice la patria potestad del menor Torcuato se atribuye a Dª Verónica y la Guarda y Custodia, debe decir que la Custodia se atribuye a la madre y la patria potestad a ambos progenitores de forma conjunta.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Mariano se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en esta alzada la atribución a la esposa de una pensión compensatoria de 200 € mensuales sin limite temporal. En relación con dicha pensión, es conocido que la pensión compensatoria que establece el art. 97 del C.Civil, se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87, que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. En el presente supuesto es evidente la existencia de desequilibrio, pues aparece que la esposa no ha trabajado nunca, que se ha dedicado desde el matrimonio al cuidad del hogar, marido e hijo, que carece de titulación alguna y que ha venido viviendo de los ingresos que el marido obtenía por su trabajo, por lo cual y producida la crisis matrimonial, con separación de hecho de la misma, se encuentra en una situación de absoluta desprotección, y sin posibilidades de atender a sus necesidades ordinarias, mientras que el marido continua con sus percepciones habituales. Partiendo de lo anterior, la cantidad de 200 € mensuales no parece desproporcionada, sino ajustada a la situación necesaria para restablecer el desequilibrio existente. En cuanto a la duración de la pensión, la más reciente jurisprudencia, STS de 21-6-2018 indica que 'La beneficiaria de la pensión compensatoria puede superar el desequilibrio inicial pero es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo y, al hacerlo, ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.'.

Asimismo indica nuestro TS que la 'transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)...'. Es de citar también el ATS de 08 de mayo de 2019 que con remisión a la STS de 3 octubre 2011 indica que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'. En el presente supuesto no constan datos como para poder realizar un juicio prospectivo serio y certero sobre la duración del desequilibrio, debiendo estar por tanto a la no fijación de plazo, sin perjuicio de que si en el futuro se procede alguna circunstancia de las que dan lugar a la extinción, la parte pueda solicitar la supresión de la citada pensión compensatoria.

2º.- En cuanto a la atribución al apelante del uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , es preciso indicar que si bien en la sentencia solo cabe pronunciarse sobre la que fuera vivienda familiar, cuando existe, como en el caso presente, acuerdo acerca de la segunda vivienda, sí es posible pronunciarse sobre la misma, y así la STS de 03 de marzo de 2016 establece que 'Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial.

El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.'. En su consecuencia y existiendo acuerdo en orden a tal atribución procede hacer expresa atribución del uso de la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mariano contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 ., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de atribuir al apelante D. Mariano el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.