Sentencia CIVIL Nº 531/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 556/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 556/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 531
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 556/2018, en los autos de
juicio ordinario nº 3/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de
D. Demetrio y Dña. Emilia , representados por la Procuradora Dña. Mª del Mar Ramos Robles y defendidos por
la Letrada Dña. Diana Martín Fernández; contra Banco Popular Español, S.A., representado por la Procuradora
Dña. Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el Letrado D. Daniel Machado Rubiño.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Demetrio y Dña. Emilia representados por el procurador Dña. María del Mar Ramos Robles y asistidos por el letrado Dña. Diana Martín Fernández contra Banco Popular Español representado por el procurador Dña. Encarnación Ceres Hidalgo y asistido por el letrado D. Daniel Machado Rubiño y Dña. Elena Dal-Re Olleros debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusivas de la cláusula multidivisa 1.3 y las estipulaciones referidas a divisas contenidas en la escritura de préstamo de 19 de septiembre de 2008, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a rehacer el cuadro de amortización, desde la fecha de suscripción del mismo, deduciendo las cantidades abonadas por los demandantes (por Principal, intereses), sobre la base de un préstamo hipotecario otorgado por 208.631,63 € con un tipo de interés equivalente al Euribor/mes más un punto; lo que regirá en lo sucesivo. 2.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusivos de los intereses de demora del contrato de préstamo referido, entendiéndose que serán el resultado de aplicar dos puntos al interés remuneratorio ordinario pactado. Las costas se impondrán a la parte demandada.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de julio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda presentada por Dña. Emilia y D.

Demetrio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, declarando la nulidad por abusivas de la cláusula multidivisa 1.3 y las estipulaciones referidas a divisas contenidas en la escritura de préstamo de 19 de septiembre de 2008, condenando a la demandada a rehacer el cuadro de amortización, desde la fecha de suscripción del mismo, deduciendo las cantidades abonadas por los demandantes (por principal, intereses), sobre la base de un préstamo hipotecario otorgado por 208.631,63 € con un tipo de interés equivalente al Euribor/mes más un punto; lo que regirá en lo sucesivo, y declarando la nulidad por abusivos de los intereses de demora del contrato de préstamo referido, entendiéndose que serán el resultado de aplicar dos puntos al interés remuneratorio ordinario pactado, con imposición de costas a la entidad demandada.

Frente a dicha sentencia, la parte demandada-apelante interpone recurso de apelación con una sistemática muy deficiente, alegando: a) error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de negociación individual de la cláusula multidivisa e información precontractual, entendiendo la recurrente que ha quedado acreditado con la documental, testifical, interrogatorio y pericial, que fue el demandante quién solicitó de forma expresa el préstamo en la modalidad multidivisa, y también solicitó la divisa en la que iba a iniciar la operación (JPY) ya que quería denominar su préstamo en una divisa que supusiese un gran ahorro tipo de interés inferior al que ya se le venía aplicando en su préstamo en EUR, y por eso, a los pocos días de concertar la operación, el demandante suscribió un contrato de cuenta corriente en JPY, a fin de comprar divisa (JPY) para aplicarla a las cuotas que se le girarían en el préstamo, lo que, en opinión de la recurrente, denota una clara conciencia del cliente antes de suscribir el préstamo de que los tipos de cambio iban a repercutir en su obligación de pago; b) en la escritura (Cfr. Estipulación i .3) se hacía constar de forma expresa el riesgo de tipo de cambio y la posibilidad de que el contravalor del principal se incrementase a consecuencia del riesgo de tipo de cambio; c) el Banco, por tanto, no Indujo a la parte prestataria para que concertase el préstamo sobre la base de que abarataría su financiación, sino que le dio diversas alternativas de financiación, máxime cuando el primer préstamo que suscribió el actor fue en EUR, lo que evidencia que el Banco nunca le colocó el producto, resaltando la recurrente que el supuesto aquí enjuiciado es diametralmente opuesto al contemplado en la reciente STS 608/2017, de 15 de noviembre; d) entiende la recurrente que al desechar la financiación en EUR la prestataria tuvo que ser necesariamente consciente de que ese ahorro extraordinario únicamente vendría dado por la cotización de la divisa extranjera que finalmente se eligiese, io que evidenció que se tuvo en cuenta la incidencia de ésta en el coste económico real del préstamo; e) el Banco informó al prestatario de que la equivalencia del principal en EUR sufriría un recálculo constante, así se lo hizo saber mediante la inclusión de un apartado concreto en la estipulación rotulada 'Cláusula Multidivisa' (Cfr. Estipulación 1.3 de la Escritura) '[p]ara la determinación del contravalor a euros del saldo pendiente en cada momento se tendrá en cuenta el cambio vendedor de la divisa de que se trate publicado diariamente por el Banco', por lo que el Banco no distorsionaba la comprensión del riesgo de tipo de cambio, pues establecía que el contravalor a euros del principal se calcularía de forma diaria; e) los actores han venido pagando con normalidad las cuotas comprensivas de capital e intereses, y a partir de julio de 2008 la fluctuación de tipo de cambio produjo un encarecimiento de la contravaloración de la cuota que fue perfectamente asumida por aquél sin que se haya mostrado hasta fechas recientes a la interposición de la objeción alguna hacia lo contratado; f) desde la suscripción del préstamo los demandantes fueron puntualmente informados -cada mes y a la finalización de cada periodo impositivo- de cómo Ies afectaba el tipo de cambio (a) en la cuota y (b) en el principal vivo del préstamo, como se acredita con los extractos mensuales (documentos 7 a 9 de la contestación), y muy significativo resulta el segundo extracto de información fiscal enviado al cliente ya que en éste se le advierte que su deuda contravalorada a EUR es muy superior a la inicial; g) según la recurrente, tras llevar un seguimiento del préstamo (y de la influencia del tipo de cambio en su obligación de pago) los actores solicitaron diversos cambios de divisa y aperturó cuentas paralelas en divisa extranjera, destacando que el préstamo se convirtió a EUR en 2010 para luego volver a convertirse en 2013, de lo que se colige que ha estado denominado en EUR (8) de los 11 años de su vigencia, y que la demanda se interpuso pasados más de 7 años desde la última conversión a EUR, habiendo estado el préstamo denominado en dicha divisa desde entonces, conociéndose por los actores las consecuencias económicas (incremento de la equivalencia del principal) desde ese momento sin que efectuaran al Banco reproche alguno en estos 8 años lo que evidencia que nunca se planteó como errónea la contratación del préstamo por parte de los clientes; h) en definitiva, según la recurrente, la sentencia realiza una total fundamentadón por remisión de la STS 608/2017, de 15 de noviembre, y si bien es cierto que el Tribunal Supremo fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia no es menos cierto que la principal consiste en que el grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusula exige que se conozca que la fluctuación de la divisa puede incidir en su obligación de pago (cuotas), y que dicha incidencia puede ser tan considerable que ponga en peligro su capacidad de afrontar los pagos con normalidad, pero sin embargo la conexión que existe entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que el enjuiciamiento de transparencia se circunscriba de forma exclusiva a criterios completamente preestablecidos (propios del consumidor medio), pues se precisa, por tanto, el análisis de las concretas circunstancias del consumidor contratante; i) sustenta la sentencia recurrida la declaración anulatoria, de forma exclusiva y excluyente, en un pretendido déficit de información, pero la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante para la declaración de abusividad por falta de transparencia, pues para que dicha acción prospere se precisa que la actuación del Banco haya resultado relevante para la formación de la voluntad del consumidor, por tanto, cuando éste ya tiene la idea tomada de antemano, no procedería la declaración de nulidad por falta de transparencia, pues la información dada en nada ha influido en su manifestación de su voluntad contractual; j) se limita ls sentencia recurrida a enjuiciar el asunto desde la perspectiva del consumidor medio, sin valorar las circunstancias concurrentes del caso, y tan solo con ello, declara que la cláusula multidivisa adolece de falta de transparencia siendo así que la referencia al consumidor medio puede servir como punto de partida (para evaluar los riesgos del contrato) pero no así para concluir cuál hubiera sido en cada caso la decisión del consumidor, que es el aspecto determinante del juicio de transparencia; k) la sentencia recurrida no valora la repercusión que para el caso enjuiciado tiene la acreditación como hecho cierto de que la iniciativa de contratar partió de la actora, la iniciativa contractual (en la modalidad contractual y en la divisa inicial) hace suponer la voluntad del consumidor de contratar el préstamo multidivisa con independencia de la información que el Banco suministrara en la fase pre contractual, y de ahí que no pueda entenderse como no superado el control de transparencia; l) tampoco enjuicia los actos posteriores a la contratación que pudieran evidenciar el conocimiento del riesgo, la explicación de ese riesgo en la fase de la contratación y la idea preconcebida de suscribir el préstamo en la modalidad multidivisa, siendo así que la sentencia recurrida se limita a extractar los pasajes de la STS 608/2017, sin valorar los actos coetáneos y posteriores a la contratación (apertura de cuenta en divisa y mail de 2013 que evidencian que el cliente era conocedor del elemento de aleatoriedad del contrato, y que con pleno conocimiento del riesgo en el que incurría en su suscripción lo único que ha sufrido es un error de cálculo.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto por la demandada, interesando la inadmisibilidad del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Ciertamente, el recurso interpuesto por la entidad demandada adolece de claridad en su exposición sistemática, obligando a esta Sala a indagar, a través de una confusa y reiterativa argumentación, cuales son los motivos en que se basa dicho recurso, aunque de una lectura pausada del mismo se puede concluir que la entidad demandada basa su recurso en el error en la valoración de la prueba documental, pericial y de interrogatorio de parte, que, en su opinión, han sido determinantes para poder concluir que los actores tuvieron la iniciativa en la negociación, fueron debidamente informados del funcionamiento del producto financiero que adquirían y de su riesgo, a lo que se añade que la sentencia recurrida ha errado en su fundamentación jurídica.

Pues bien, en cuanto a la iniciativa en la negocación, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2018 que: 'Los argumentos que usa el banco demandado para fundar esta afirmación consisten en que fueron los demandantes quienes tuvieron la iniciativa de la contratación (la codemandante había tenido conocimiento del producto en la intranet de los empleados de la empresa en la que trabajaba). Y que no hubo imposición porque existía una 'alternativa a la contratación', pues los demandantes habían acudido antes a otro banco que ofertaba este tipo de préstamos hipotecarios, esto es, podían haber contratado el préstamo con otro banco.

2.- Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las 'cláusulas multidivisa' y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación'.

Y recordando la doctrina sentada en la célebre sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013, nos reitera el Alto Tribunal en dicha sentencia del año 2018 que : 'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

Y a mayor abundamiento y con toda claridad, expone el Tribunal Supremo en la indicada sentencia de 31 de Octubre de 2018 la siguiente doctrina sobre la cuestión que estamos analizando: 'Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición. Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a interesarse por su producto o servicio.

5.- De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

6.- En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

Llegados a este punto hacemos nuestros los razonamientos y valoración probatoria que hace la Magistrada 'a quo' en la sentencia recurrida en relación con la prueba de interrogatorio de parte, cuando dice que: 'A este respecto suficientemente clarificadora fue la declaración de D. Demetrio , que con contundencia y rotundidad, manifestó que ante su dificultades económicas para hacer frente al pago de las cuotas del préstamo convencional que tenía suscrito desde el 2007 con Banco Popular, el director de la sucursal, un tal Onesimo , le sugirió que lo cancelaran para otorgar un préstamo multidivisa, que lograría mejorar su situación al reducirse la cuota que venían abonando en unos trescientos euros mensuales, por lo que así lo hicieron. Que no tenía conocimiento del funcionamiento del nuevo préstamo ni entendía de divisas al tener estudios básicos, habiendo seguido siempre las indicaciones y consejos que le daba tanto el director como el resto de empleados del banco, dejándose siempre en sus manos por la confianza que tenía en ellos, habiendo abierto cuentas en yenes japones o en francos suizos, y habiendo cambiado de divisa siempre por indicación de aquellos, pues él desconocía por ignorancia todo lo relativo al préstamo. Que incluso las transferencias de su cuenta a la cuenta de yenes o francos las hacía el director cuando lo consideraba oportuno, habiéndose él limitado a seguir sus indicaciones y a preguntar cada mes lo que tenía que pagar en euros para hacer frente a cada cuota, no habiéndosele informado de la naturaleza del producto ni de su funcionamiento, ni habiéndosele entregado documentación escrita ni folleto al i especio, coincidiendo su declarando con la su esposa Dña. Emilia , que sin haber oído previamente lo manifestado por su esposo conforme al art. 310 LEC ., expuso con igual contundencia y rotundidad los hechos, manifestando que no tenían vida, limitándose a trabajar para pagar, habiendo siempre seguido los consejos del director ante su ignorancia sobre el tema.

Conforme a tales declaraciones, fundamentalmente la del Sr Demetrio , y no habiendo comparecido sin alegar justa causa, el testigo propuesto por la demandada, D. Onesimo , director de la sucursal, con el fin de rebatir los argumentos y la versión de los hechos dada por los demandantes...' Es muy significativa la incomparecencia injustificada del director de la sucursal.



TERCERO.- Son hechos debidamente acreditados y aceptados por las partes que el día 22 de Enero de 2007, las partes suscribieron un préstamo hipotecario convencional, que fue cancelado para suscribir el préstamo a que se refiere el presente pleito el día 19 de Septiembre de 2008.

El importe del préstamo se fijó en 32.077.113,00 yenes japoneses, equivalentes a 208.631,63 €, fijándose un período de amortización de 17 años y 8 meses, y un tipo de interés para el primer año del 2,17 %, devengándose los intereses mensualmente y debiéndose abonar en la divisa en que se realiza el préstamo o en su caso en aquella que hubiera indicado el prestatario, caso de hacer uso de la opción multidivisa. A partir del día 19 de Octubre de 2009 el tipo de interés sería variable del euribor más 1 punto, si el capital pendiente de amortizar está en euros, y el de 1 punto más el índice de referencia Libor, si está en una de las divisas alternativas.

En el citado préstamo del año 2008 se contiene, en la cláusula financiera primera, y en concreto en su estipulación 1.3, denominada cláusula multidivisa, la siguiente disposición: 'La prestataria podrá, con un mínimo de tres días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluido el euro, valorándose a estos efectos la divisa que se sustituya al cambio vendedor, y la que se introduce al cambio comprador.

La sustitución deberá afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que, en todo momento deberá estar utilizado y reflejado en una sola divisa'.

En cuanto a la forma de ejercitar la opción multidivisa se dice que el prestatario podía notificar al Banco antes de las 12.00 antes del tercer día hábil anterior al comienzo de un periodo de interés, su deseo de ejercitar la opción y consecuentemente satisfacer la cuota correspondiente al próximo periodo de interés en euros o en una de las divisas alternativas.

También se indica que el prestatario asume los riesgos de cambio exonerando al Banco de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros de la moneda en que se haya ejercitado la opción, pueda ser superior al límite pactado.

De la lectura de esta cláusula y de sus párrafos posteriores relativos al tipo de cambio comprador y vendedor publicados en el BOE, a los oportunos traspasos que deberá hacer el Banco en la divisa correspondiente y la comunicación del cambio de divisa, no se infiere información ni advertencia de los riesgos de esta modalidad de préstamo hipotecario, tal y como sostiene la Magistrada 'a quo', en los términos exigidos por el TJUE y, añadimos nosotros, por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de Octubre y 26 de Noviembre de 2018.

Debe comenzarse por resaltar que no se ha aportado a las actuaciones por la entidad demandada el folleto informativo del producto, ni se ha acreditado haber realizado simulaciones de escenarios y/o riesgos a ambos prestatarios previo a la formalización del préstamo.

Como dijimos en nuestra sentencia recaída en el Rollo de Apelación 83/18: 'El documento número 2 aportado con la demanda, único documento previo a la firma de la escritura, fue una comparativa de tipos de interés según que la operación se hiciera en euros, yenes o francos, del que no puede desprenderse, en modo alguno, la existencia de una suficiente información precontractual, pues como dice el Magistrado 'a quo' en la sentencia recurrida 'por tanto, y con ese simple cuadrante, sin que conste en el presente caso que se entregara a las actores ningún otro tipo de información complementaria, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sería completamente incapaz, aunque en abstracto pudiera entender que el tipo de cambio iba a afectar de alguna forma a la cantidad de dinero a abonar, de comprender las consecuencias económicas reales que el hecho de asumir la obligación de devolver el préstamo en yenes iba a tener finalmente tanto a la hora de configurar la cantidad a abonar cada período de interés, como los efectos que en cuanto a la amortización del préstamo iban finalmente a acontecer en virtud de la evolución del tipo de cambio entre las monedas'.

En el caso de autos el Banco se ha limitado a aportar un documento relativo a la solicitud de cambio de divisa (documento número 2 de la contestación), de la cuenta abierta en yenes japoneses y en francos suizos (documento número 4 y 5), lo extractos de movimientos de la cuenta en yenes (documento número 6), los extractos informativos (documento número 7) y la información fiscal (documentos 8 y 9), los cuales no se refieren a las características o riesgos del préstamo, sin que se haya acreditado (más bien todo lo contrario), que los actores tuvieran especiales conocimientos financieros.

Siendo preciso destacar la ausencia de cualquier otra documentación precontractual sobre el producto hipotecario contratado que facilitara a los prestatarios una información adecuada sobre las consecuencias económicas y riesgos de la cláusula multidivisa.

Dice la sentencia ya citada del TS de 31 de Octubre de 2018 que: 'Las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, declaran la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.

7.- Una vez fijada la aplicabilidad de la normativa de protección de los consumidores y usuarios que desarrolla la Directiva sobre cláusulas abusivas, el apartado 35 de la STJUE Andriciuc afirma que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, a las que hace referencia el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan. Y en el apartado 38 añade: '[...] mediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por lo tanto, como el Abogado General ha señalado en los puntos 46 y siguientes de sus conclusiones, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo'.

8.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

9.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

10.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

No se ha acreditado por el banco que los actores tuvieran al momento de la contratación conocimientos económicos ni de inversión superiores a la media de la población que haga presuponer que el banco quedaba exento de informarles y explicarles debidamente las características y riesgos del producto que les estaba ofertando.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 31 de Octubre de 2018, a propósito del control de transparencia en este tipo de préstamos hipotecarios, que 'En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias: ' Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

' Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.

También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: 'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc , añade: 'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo.

No se ha acreditado, como ya se ha dicho, que la entidad bancaria les entregara alguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo.

No hay prueba de que se les entregara con la antelación exigida la oferta vinculante, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada 'el hecho de que en la escritura pública se afirmara la coincidencia de las condiciones de la escritura con la oferta vinculante, como menciona la Audiencia Provincial en su sentencia, no prueba que la misma hubiera sido entregada a los demandantes con la debida antelación, como ya afirmamos en la anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , menos aún que en ella se informara adecuadamente sobre los riesgos específicos que presenta este tipo de préstamo'.

Y en relación a las concretas obligaciones de la entidad bancaria de informar sobre los riesgos respecto del supuesto de los préstamos hipotecarios con cláusulas multidivisa, el Tribunal Supremo señala: Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Hasta aquí, el razonamiento de la Audiencia Provincial sobre esta cuestión es correcto.

Pero, a diferencia de lo afirmado por la Audiencia Provincial, este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

Y Se añade: 23.- Caixa Catalunya tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.

En relación con este riesgo, es significativo que, transcurridos siete años desde la concertación del préstamo, pese a que los prestatarios habían abonado las cuotas de amortización del préstamo, comprensivas de capital e intereses, la equivalencia en euros del capital adeudado fuera superior al adeudado al inicio del préstamo.

Y eso es lo que ha ocurrido en el presente caso, y por ello se dice por la Magistrada 'a quo' en la sentencia recurrida que 'no existe ninguna información precontractgual ni contractual que hubiera permitido al actor conocer y comprender que era posible lo que ha ocurrido, que el capital del préstamo inicial por importe de 208.631,63 € euros, pudiera aumentar hasta 210.082,05 € a pesar de haber abonado puntualmente la cantidad de 170.139,83 €, según informe pericial adjuntado a la demanda (documento nº 2)' Y otros riesgos sobre los que no se informó por la entidad bancaria, son estos otros a los que se refiere la citada sentencia del TS: 'Tales riesgos estaban relacionados con la obligación de los prestatarios de amortizar parcialmente el préstamo si el equivalente en euros del capital pendiente de amortizar en divisas superaba en más de un 5% el que se adeudaba inicialmente, y la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar en caso de que los prestatarios no realizaran esa amortización parcial y también en caso de que, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegara a ser inferior al del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento.

El impago del capital pendiente de amortizar en caso de que el banco ejercitara esa facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente permitía al banco promover la ejecución hipotecaria, que podía suponer que los demandantes perdieran su vivienda'.

Como dijimos en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo y ejecutar la hipoteca como consecuencia de la fluctuación de la divisa........

Por estas razones es esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo.

También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar, bajo el riesgo de que, de no hacerlo, el banco pudiera ejecutar la hipoteca y subastar su vivienda...................

Y la conclusión que se desprende de esta aplicación es, como se ha expuesto, que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , hemos fundado en los arts. 60.2 , 80.1 y 82.1 LGDCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Sirva esta cita tan extensa de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2018 para poner de relieve, en el caso de autos, las consecuencias que deben derivarse de la falta de información sobre los riesgos que conllevaba la firma de la escritura de préstamo hipotecario con cláusulas multidivisas, pues las mismas deficiencias de información apreciadas en la sentencia del Tribunal Supremo citada, se aprecian en el caso de autos, como ya se ha indicado de forma reiterada.



CUARTO.- Lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la parte demandante consiste en determinar si dicha opción o clausulado multidivisas fue predispuesta por el banco demandado, es decir, no fue objeto de una particular e individualizada negociación con el demandante-prestatario y si éste, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros, recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre dicho producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interese y cotizaciones de la divisa.

Y en este caso el banco demandado no ha conseguido demostrar ni una cosa ni la otra. Al actor consumidor no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros, y nada en contrario se ha acreditado en el presente juicio. No consta tampoco que tuvieran experiencia en este tipo de productos u otros similares. Es además el concepto de consumidor un concepto objetivo de modo que como dice nuestro T.S en su sentencia de 29-4-2015 el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.

No existe documentación alguna que acredite que existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos, adecuada a su inexperiencia y falta de conocimientos financieros, ni consta la entrega de un folleto informativo ni oferta vinculante, ni la existencia de simulaciones sobre riesgos de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia (Libor/Euribor).

Y en cuanto a la escritura de préstamo, contiene un clausulado que, en el particular relativo a intereses y cláusula multidivisa, está repleto de conceptos técnicos difíciles de entender por quién no sea experto financiero.

No se constata que el Notario le hubiera explicado y advertido forma clara transparente y comprensible al actor del funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo antes referida, tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas predispuestas por el Banco, ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante o la inserción de advertencias meramente genéricas o de estilo, pues como antes se dijo no se trata simplemente de que los prestatarios conocieran que contrataba una hipoteca en yenes, sino de que a estos se le hubiera informado sobre la mecánica de la operación de préstamo que estaba contratando y los concretos riesgos que entrañaba la opción multidivisa, que no era solo de interés -subidas y bajadas- sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas -por principal e intereses- el prestatario podría seguir debiendo las misma cantidad prestada o incluso una mayor El recurso debe, pues, ser desestimado.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granada con fecha de 8 de Mayo de 2018 en los autos de Juicio Ordinario 3/17, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.