Sentencia CIVIL Nº 531/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1108/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.1-2016/0002596
Recurso de Apelación 1108/2018
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
250/2016
APELANTE: Dña. Josefa
PROCURADORA: Dña. MARÍAESPERANZA ÁLVARO MATEO
LETRADO: Doña Coronada Ortiz Escribano
APELADO: D. Isidoro
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
____________________________________________________
En Madrid a 11 de junio de 2019
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 250/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Josefa , representada por la Procurador doña María Esperanza Álvaro
Mateo y asistida por la Letrado doña Coronada Ortiz Escribano.
De la otra, como apelado don Isidoro quien, al no ser localizado, ha permanecido en situación cesa
de rebeldía durante todo el curso del procedimiento.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 18 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 45/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sra. Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de Dª. Josefa , contra D. Isidoro , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1°.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los contendientes, Matías , nacido el día NUM000 de 2.008. a la madre, Da. Josefa . En cuanto al ejercicio de la patria potestad Procede acordar atribuir parcialmente su ejercicio a Dª. Josefa , a fin de que esa ausencia paterna no pueda perjudicar el desarrollo de su vida cotidiana, y que en concreto le corresponde a ella decidir todas las cuestiones relevantes que afecte a su hijo en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Elección o cambio de centro o modelo educativo( público o privado) o actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones del demandado con su hijo menor tendrá derecho a estar y pasar en compañía del mismo fines de semana alternos los sábados desde las 11 horas hasta las 21 horas y el domingo en igual horario.

Las entregas y recogidas del menor, en tanto esté en vigor una prohibición de comunicación y/ aproximación de D. Isidoro con Dª. Josefa , o viceversa, se realizarán en el domicilio materno por tercera persona familiar y/o amigo de confianza del progenitor no custodio.

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

2º. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al menor por considerarse el interés más necesitado de protección.

3ª. Se establece a cargo del padre D. Isidoro la obligación de satisfacer mensualmente en concepto de alimentos para su hijo la cantidad de doscientos euros cantidad que se satisfará en doce mensualidades, por meses anticipados, los quince primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se incrementará de acuerdo con la evolución que experimente el IPC anual publicado por del Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta sentencia.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación al hijo siempre que sean autorizados por la otra parte o en su defecto judicialmente.

4º. Procede imponer a Dª. Josefa y a D. Isidoro la prohibición de salida del territorio nacional español en compañía de su hijo menor Matías , nacido el día NUM000 de 2.008, sin contar con el consentimiento previo, expreso, dado por escrito por el otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial previa.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en éste procedimiento.

Líbrense los oficios y órdenes oportunas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a fin de hacer valer la medida impuesta a Dª. Josefa y a D. Isidoro de prohibición de salida del territorio nacional español en compañía de su hijo menor Matías , nacido el día NUM000 de 2.008, sin contar con el consentimiento previo, expreso, dado por escrito por el otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial previa.

Notifíquese ésta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Josefa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Asumiendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, impugna la Sra.

Josefa los relativos a la atribución parcial a la misma del ejercicio de la patria potestad respecto del hijo común y a la prohibición que se le impone de salir fuera del territorio nacional, en compañía del citado menor, sin consentimiento del otro progenitor o autorización judicial previa, solicitando de la Sala que se le encomiende el ejercicio exclusivo de dicha función, anulándose la prohibición que se le impone de salir con el menor fuera del territorio español, por lo que quedarán sin efecto los oficios y órdenes acordados librar a tal fin a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En apoyo de dichas pretensiones, y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada de la recurrente alega de las medidas objeto de impugnación limitan y judicializan la vida del menor y su madre respecto de cualquier trámite de carácter administrativo que precise de la autorización de ambos progenitores, dificultando su desenvolvimiento normal en cuestiones tales como la obtención del DNI, pasaporte, cambio de domicilio o viajes de vacaciones a su país de origen, donde se encuentra la familia del menor, quien además ostenta nacionalidad española.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO . De conformidad con lo prevenido en el artículo 156 del Código Civil , en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Y se añade que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con el que el hijo conviva; sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

En el caso que ahora examinamos, el demandado no ha podido ser localizado para su emplazamiento y posible personación en el presente procedimiento, habiendo tenido que efectuarse ello, una vez fracasadas las gestiones efectuadas en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por medio de edictos.

En tal situación, y en tanto no sea localizado el referido progenitor y solicite el compartir con la demanda del ejercicio de la patria potestad, resultan de ineludible aplicación al caso, además por obvias razones de protección del interés del menor, las antedichos previsiones normativas, con asignación de tal función de forma exclusiva a la actora, con quien el hijo reside, como así se realiza, si bien de forma parcial y limitada, en la Sentencia apelada.

Pero la medida en tal modo establecida, y en tanto no sea localizado el Sr. Isidoro , obliga a doña Josefa a solicitar la autorización judicial para aquellas decisiones que, afectantes a la vida del menor, no estén incluidas expresamente entre las facultades concedidas a dicha litigante en la citada resolución, lo que, como bien se afirma en el escrito de formalización del recurso, puede suponer, sin causa grave ni debidamente justificada, una innecesaria complicación de la vida tanto del común descendiente como de la progenitora que ostenta su cuidado cotidiano.

En efecto, las limitaciones impuestas en la citada Sentencia afectan, de modo principal, a las gestiones de carácter administrativo con repercusión en la vida cotidiana del sujeto infantil, así como a la movilidad del mismo fuera del territorio nacional; y es lo cierto que dicho descendiente, al igual que la madre, gozan de la nacionalidad española, al parecer compartida con la de su país de origen (Ecuador), están afincados en nuestro país, donde nació Matías , desde hace muchos años, sin que exista indicio alguno, respecto de dicha progenitora, de su intención de trasladar su residencia a dicho país sudamericano, y ello sin perjuicio de posibles viajes al mismo en periodos vacacionales, en un lógico y legítimo deseo de relacionarse con la familia más cercana, habiendo de presumirse que ello ya ha acaecido, sin problema alguno de retorno, en el pasado, por lo que, en aplicación de lo prevenido en el artículo 19 de la Constitución , no puede limitarse tal derecho.

En consecuencia, y respecto de la hoy apelante, no se ofrecen a nuestra consideración motivos de entidad suficiente, con el imprescindible respaldo acreditativo, que hayan de determinar la activación judicial de los mecanismos de protección al efecto habilitados por el artículo 158 del Código Civil , lo que determina la estimación, en todos sus extremos, del recurso articulado.



TERCERO . Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Josefa contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 256/2016, entre dicha litigante y don Isidoro , debemos acordar y acordamos atribuir a la Sra. Josefa el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto del hijo común, sin las limitaciones que se deducen de lo acordado en la referida resolución.

En tanto no sea localizado el demandado y, a petición del mismo, se atribuya a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad, doña Josefa no precisará del consentimiento de aquél, y tampoco de autorización judicial supletoria, para viajar, con el menor, fuera del territorio nacional.

Quedan, por ello sin efecto los oficios y órdenes que se hayan podido librar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado prohibiendo la salida de madre e hijo fuera de España sin tal consentimiento, o autorización subsidiaria.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1108-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe