Sentencia CIVIL Nº 531/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 497/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00531/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36038 42 1 2018 0002073
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000497 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000429 /2018
Recurrente: Consuelo
Procurador: JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO
Abogado: ROSA RODRIGUEZ VALES-VILLAMARIN
Recurrido: Delia
Procurador: RICARDO CANEDO IGLESIAS
Abogado: JUAN CARLOS JANEIRO TROITIÑO
Rollo: 497/19
Asunto: Juicio Verbal
Número: 429/18
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A NUM. 531/19
En Pontevedra, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 497/19, derivado del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal (desahucio por precario) seguido con el núm. 429/18 ante
el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante la demandada DÑA. Consuelo ,
representada por el procurador Sr. Domínguez Lino y asistida por la letrada Sra. Rodríguez-Vales Villamarín,
y apelada la demandante DÑA. Delia , representada por el procurador Sr. Canedo Iglesias y asistida por el
letrado Sr. Janeiro Troitiño. Es ponente el Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de abril de 2019, el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Canedo Iglesias, en nombre y representación de Doña Delia , contra Doña Consuelo , y declaro haber lugar al desahucio de Doña Consuelo de la finca sita en el lugar de DIRECCION000 nº NUM000 , San Juan de Poio, Poio, y condeno a Doña Consuelo al desalojo de ese inmueble, dejándolo libre, vacuo y expedito, a disposición de Doña Delia en plazo legal.

Se imponen expresamente las costas a Doña Consuelo .'

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, revocando la anterior, se estime el recurso y se desestime la demanda, condenando expresamente a la demandante al pago de las costas judiciales generadas tanto en la primera instancia como en la apelación.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a la demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 11 de junio de 2019 y por el que interesó su desestimación, con imposición de costas al recurrente, tras lo cual, con fecha 18 de junio de 2019, se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Delia , en su afirmada condición de propietaria del inmueble que se describe como vivienda sita en Finca ' DIRECCION000 ' núm. NUM000 , San Juan de Poio, Poio (Pontevedra), una acción de desahucio por precario contra Dña. Consuelo , con base en los siguientes hechos: 1º D. Horacio falleció en la ciudad de Pontevedra, en fecha 27/10/2015, en estado de casado en segundas nupcias con la demandante, a la que instituyó heredera universal de sus bienes.

2º El esposo fallecido era titular de la nuda propiedad de la finca y construcciones radicadas en Finca ' DIRECCION000 , núm. NUM000 , San Juan de Poio, Poio, Pontevedra; dichos bienes estaban gravados con un derecho de usufructo vitalicio en favor de la que fuera su antigua dueña, Dña. Brigida .

3º Con fecha 19/07/2017 se produjo el fallecimiento de Dña. Brigida y, en consecuencia, se extinguió el usufructo sobre la finca y vivienda sita en el núm. NUM000 del lugar de DIRECCION000 , que hasta ese momento permanecía en posesión de la fallecida y de su nieta, Dña. Consuelo .

4º Fallecida la usufructuaria ya no existe ningún título legítimo que ampare la ocupación de la vivienda por Dña. Consuelo , quien a pesar de ello se niega a dejar libre la vivienda a la demandante, habiendo sido inútiles los reiterados intentos para que la desalojara de forma pacífica.

2.- La demandada Dña. Consuelo , tras reconocer tanto que la nuda propiedad del inmueble pertenecía a D. Horacio y el usufructo a Dña. Brigida , como el fallecimiento de ambos en las fechas que se indican y el hecho de que posee la referida vivienda, se opone a la demanda con base en los siguientes motivos: 1º La demandante no acredita ser la heredera universal de D. Horacio , ni que haya adquirido la titularidad de la finca, puesto que, aunque aporta copia de un testamento otorgado por el causante y en el que así se recoge, no consta que sea el último otorgado al no acompañar certificado de últimas voluntades, ni que haya aceptado la herencia ni que se haya adjudicado el inmueble previa la oportuna partición.

2º La demandada, en cuanto que hija del primer matrimonio de D. Horacio , tiene la condición de legitimaria y, si bien la legítima puede abonarse en metálico según se contempla en el propio testamento, es una mera posibilidad, por lo que, mientras no se parta el haber hereditario y se le pague su legítima, sea en metálico o sea en bienes de la herencia, la demandada tendría derecho al 25% del montante total del patrimonio del causante, ostentando entre tanto demandante y demandada un derecho abstracto conjunto que le faculta para permanecer en la posesión del inmueble.

3º Ante la falta de prueba de que la efectiva institución de heredera universal, aceptación de la herencia y adjudicación de la vivienda en cuestión, debe prevalecer el título que invoca y que deriva de la propia ley, en cuanto que única hija y legitimaria del causante.

3.- Centrado así el debate, la sentencia trae a colación la doctrina jurisprudencial existente sobre la naturaleza del juicio verbal de precario y los requisitos exigidos para el éxito de la acción, cuya concurrencia pasa a examinar a la luz de la prueba practicada, concluyendo, primero, que debe entenderse que el testamento que se aporta con la demanda, otorgado en fecha 01/03/2011 y en el que el causante instituye a la demandante heredera universal y lega a la demandada la legítima 'que podrá ser satisfecha en metálico', es el último y está en vigor, ya que, de acuerdo con el art. 226 del Reglamento Notarial, el Notario no hace constar su falta de vigor, sin que la demandada aporte el certificado de últimas voluntades ni alegue la existencia de otro testamento posterior que deje sin efecto el aportado y le otorgue algún título sobre el bien, por lo que debe interpretarse que dicho testamento es el último otorgado y rige la sucesión; segundo, que la ausencia de escritura pública de aceptación de la herencia carece de relevancia porque cabe la aceptación tácita y, sin duda, la propia presentación de la demanda acredita la voluntad de la demandante de aceptar la herencia; tercero, y, la legítima, tal y como se configura en la Ley de Derecho Civil de Galicia, es una obligación de valor, que puede ser satisfecha en metálico, sin perjuicio de que el legitimario pueda exigir la formación de inventario y hacer uso de la anotación preventiva prevista en el art. 249 LDCG.

4.- Con estas premisas, la sentencia considera que la demandante ostenta un título de propiedad sobre el inmueble, cuya ocupación por la demandada carece de título alguno que lo ampare ya que es una mera acreedora, sin acción real, por todo lo cual ' la ocupación del inmueble propiedad de la actora por parte de la demandada merece la calificación de precario, puesto que Doña Consuelo no ha acreditado un título que legitime su permanencia en ella, ni tiene Doña Delia obligación de tolerarla por más tiempo '. En consecuencia, estima la demanda y condena a la demandada a dejar la vivienda libre y expedita, a disposición de la parte actora.

5.- Disconforme con esta resolución, la parte demanda interpone recurso de apelación, reiterando bajo la invocación de 'error en la apreciación de la prueba', los motivos de oposición invocados al contestar a la demanda.



SEGUNDO.- El ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

6.- El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ' (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

7.- La jurisprudencia ha definido el precario ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995).

8.- Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

9.- La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

10.- Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que ' es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal', se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

11.- Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que ' [l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

12.- La STS 585/2010, de 13 de octubre, se hace eco de esta modificación al señalar que ' el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que .' 13.- Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre, considera enjuiciable a través de este procedimiento ' lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado , en el que el Sr. Luis Enrique ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias '.

14.- Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que facultaría para el ejercicio de la acción (en el caso del demandante) o enervaría la acción de desahucio (en el caso del demandado), sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dichos títulos, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir o no la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.



TERCERO.- La existencia de título válido para el ejercicio de la acción de precario.

15.- La demandante argumenta que es propietaria de la finca al haber sucedido al anterior titular, D.

Horacio , en todos sus derechos y obligaciones, en virtud del testamento otorgado por aquél en fecha 1/03/2011 y en el que se le instituye heredera universal.

16.- Previamente, para una mayor claridad de la cuestión debatida, no es ocioso recordar: 1º D. Horacio y Dña. Sofía contrajeron matrimonio en fecha no precisada; fruto de esta unión nació Dña. Consuelo .

2º Mediante escritura pública de fecha Dña. Brigida , a quien pertenecía la finca denominada ' DIRECCION001 ' y sita en el lugar de DIRECCION000 , por herencia de su madre Dña. María Inmaculada , donó la nuda propiedad de la misma a su hija Dña. Sofía y a su esposo, D. Horacio , que adquirieron por mitad e iguales partes indivisas, reservándose el usufructo vitalicio de la misma, extensivo a cualquier edificación que con posterioridad se pudiese construir en la finca donada.

3º La razón de esas condiciones fue que en la finca donada existía una edificación que constituía el domicilio de la donante t que el matrimonio donatario pretendía construir en esa misma finca otra vivienda para establecer su domicilio conyugal, como así sucedió, de forma que, una vez finalizadas las obras, los donatarios, en compañía de su hija, se trasladaron a la nueva vivienda, identificada como la nº NUM000 del lugar de DIRECCION000 , mientras la donante continuó residiendo en la antigua, identificada con el num.

NUM001 .

4º En fecha 14/02/2000, falleció Dña. Sofía , hija de la donante, y su esposo viudo, D. Horacio , contrajo nuevas nupcias con , instalándose ambos en el domicilio que había compartido el contrayente con su anterior esposa.

5º La nueva relación generó un progresivo deterioro de la convivencia, que culminaron en el ejercicio por parte de Dña. Brigida de una acción de desahucio por precario frente a D. Horacio y Dña. Delia ; dicha acción fue estimada en virtud de sentencia dictada en fecha 29/06/2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra y confirmada por la pronunciada por esta Sección 1ª en fecha 29/11/2007, al conocer del recurso de apelación interpuesto por los demandados.

6º Entre tanto, a instancia de Dña. Consuelo , se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

2 de Pontevedra el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales formada por D. Horacio y Dña. Sofía , en el que, con fecha 13/05/2008, se pronunció auto por el que se aprobaron definitivamente las operaciones divisorias, quedando los cupos de D. Horacio y Dña. Sofía en los términos fijados en la propuesta de liquidación presentada y que consistían: - Lote de D. Horacio : o La nuda propiedad sobre la vivienda situada en la DIRECCION001 ' en DIRECCION000 , San Juan de Poio, señalada con el nº NUM000 con el terreno de circundado que proporcionalmente (50% de corresponda según la valoración que se realice de la parcela nº 1 del inventario-activo).

o # del crédito que postenta D. Horacio frente a la sociedad de gananciales (50% de la partida nº 2 del inventario-pasivo).

- Lote de Dña. Sofía : o La nuda propiedad sobre la vivienda situada en la DIRECCION001 ' en DIRECCION000 , San Juan de Poio, señalada con el nº NUM001 con el terreno de circundado que proporcionalmente (50% de corresponda según la valoración que se realice de la parcela nº 1 del inventario-activo).

o # del crédito que ostenta D. Horacio frente a la sociedad de gananciales (50% de la partida nº 2 del inventario-pasivo).

4º Dicho auto fue completado por el dictado en fecha 14/01/2010 por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación formulado por Dña. Consuelo , en el sentido de ordenar que se recabase informe pericial complementario en los términos que se indican. Dicho informe complementario se elaboró con fecha 22/04/2010, sin que afecte a la controversia que nos ocupa.

5º Con fecha 11/03/2011, D. Horacio otorgó testamento abierto ante el notario con residencia en Pontevedra Sr. De la Cruz Calderón, con el siguiente contenido: 'PRIMERA.- Lega a su precitada hija Consuelo , la LEGÍTIMA, que podrá ser satisfecha en metálico.

Le sustituye para casos de premoriencia e incapacidad, por sus descendientes.

SEGUNDA.- INSTITUYE heredera universal, a su precitada esposa, DOÑA Delia .

Le sustituye, para casos de premoriencia e incapacidad, por sus descendientes.

Faculta a la heredera, para pagar en metálico la referida legítima.' 6º D. Horacio falleció en fecha 27/10/2015 y Dña. Brigida en fecha 19/06/2017.

17.- El art. 226 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, establece: 'En vida del otorgante, sólo éste o su apoderado especial podrán obtener copia del testamento.

Fallecido el testador, tendrán derecho a copia: a) Los herederos instituidos, los legatarios, albaceas, contadores partidores, administradores y demás personas a quienes en el testamento se reconozca algún derecho o facultad.

b) Las personas que, de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder.

c) Los legitimarios.

Las copias de testamentos revocados sólo podrán ser expedidas a los efectos limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigor.' 18.- En el caso que nos ocupa, la copia del testamento se expidió en fecha 26/11/2015, según se certifica por el Notario autorizante al final del documento: 'ES COPIA EXACTA de su matriz con la que concuerda fielmente y donde queda anotada. La expido a instancias de su esposa doña Delia , por tener interés legítimo y acreditarme debidamente el fallecimiento del testador, en dos folios de papel exclusivo para documentos notariales, números (...). PONTEVEDRA, el veintiséis de noviembre de dos mil quince. DOL FE.' 19.- Si la copia se expidió un mes después del fallecimiento del testador, como se desprende de la certificación del fedatario, cabe fundadamente concluir que se trata del único o del último testamento otorgado, ya que, en otro caso, se hubiera hecho constar en la copia de forma expresa su ' falta de vigor', lo que no sucede.

20.- Llegado este punto, la última voluntad del causante no ofrece dudas: lega a su hija Dña. Consuelo la legítima, que podrá ser satisfecha en metálico, e instituye heredera universal a su esposa Dña. Delia , a la que faculta para pagar en metálico la referida legítima.

21.- Es sabido que el sistema establecido en el Código Civil, siguiendo la tradición romanista, exige la aceptación de la herencia para adquirir el título o la cualidad de heredero ( arts. 988 y ss. CC). El llamado a quien se defiere la herencia para que tenga lugar el efecto transmisión/adquisición debe aceptar, o repudiar si quiere que se le excluya. Así, la aceptación es un acto jurídico voluntario, unilateral y libre, de declaración de voluntad no recepticia de admisión o adhesión a la delación, cuyo efecto es provocar la adquisición del título hereditario, y, con ella, la adquisición y y transmisión de la posesión de los bienes hereditarios (la denominada posesión civilísima) al heredero sin interrupción desde el momento de la muerte del causante y sin necesidad de un acto de aprehensión material, ipso iure ( art, 440 CC), facultando al heredero, en caso de carecer de la posesión material, para promover las acciones legales para adquirirla.

22.- Esa aceptación, según prevé el art. 999 CC, puede ser expresa o tácita, entendiéndose por expresa ' la que se hace en documento público o privado' y por tácita ' la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero'.

23.- En relación con la aceptación tácita, la jurisprudencia exige ' hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar' ( SSTS de 12 de julio de 1996, 31 de mayo de 2006, 12 de julio de 2006...). Más concretamente, se ha entendido que existe una aceptación tácita por interponer una demanda en relación con los bienes relictos ( STS de 13 de febrero de 2003), comparecer en juicio como heredero ( STS de 12 de julio de 2006), aceptar la adjudicación extrajudicial de bienes de la herencia e intervenir en las operaciones particionales del juicio voluntario de testamentaria ( STS de 13 de julio de 2007), el pago del impuesto de sucesiones ( STS de 31 de diciembre de 1956), la interposición de una demanda de desahucio en un arrendamiento rústico ( STS de 14 de marzo de 1978) o la formulación de una demanda de desahucio por precario ( STS de 27 de marzo de 2008).

24.- La aplicación de esta doctrina en el supuesto estudiado permite afirmar que la demandante aceptó la herencia, toda vez que no invoca su condición de heredera universal como título para el ejercicio de la acción de desahucio, sino que dicha acción se orienta a consolidar la plena propiedad de la finca incluida en el haber hereditario tras el fallecimiento de la usufructuaria y a poner fin a la posesión de la misma por la demandada.

25.- Al ser instituida heredera universal sin matices y aceptar la herencia, la demandante adquirió, con efectos del fallecimiento del causante, el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que conforman el patrimonio hereditario ( arts. 609 y 1056 CC), sin que la transmisión de tales bienes y derechos quede condicionada al pago de la legítima, en tanto que, de acuerdo con el art. 240 de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia, el derecho del legitimario lo es ' a recibir del causante, por cualquier título, una atribución patrimonial en la forma y medida establecidas en la presente ley', y en particular, tratándose de descendientes, consistirá en ' la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido' ( art. 243 LDCG), y, salvo que el testador hubiera asignado la legítima en bienes determinados, el heredero o herederos, de común acuerdo, ' podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario' ( art. 246 LDCG)Si el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de común acuerdo, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario., aclarando el art. 249.1 LDCG que el legitimario ' no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor', sin perjuicio de que pueda exigir del heredero que formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario, y solicitar anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia.

El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.

26.- En otras palabras, como razona el Juzgador 'a quo', la Ley de Derecho Civil de Galicia configura la legítima como ' pars valor', en lugar de ' pars bonorum', de manera que el legitimario no tiene acción real para reclamar que la legítima se concrete en un derecho sobre determinado bien, sino acción personal para reclamar el pago de la cantidad que corresponda. No afecta, pues, a la adquisición de la propiedad de los bienes de la herencia por parte del heredero.

27.- Aduce la recurrente que, al no existir acto de adjudicación, no puede afirmarse que la heredera demandante tenga la propiedad exclusiva sobre el bien cuyo desahucio pretende, y que entender lo contrario supone vulnerar el art. 1068 CC, que dispone que la forma de acreditar la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados por herencia es a través de la partición legalmente hecha, por lo que la sentencia debió haberle negado legitimación para demandar.

28.- El argumento no se comparte porque, si bien es cierto que la partición convierte el estado de indivisión o titularidad colectiva en un derecho individual y exclusivo del heredero sobre los bienes que le son adjudicados, no lo es menos que, para que pueda hablarse de partición, es necesario que exista una pluralidad de herederos llamados a la herencia, lo que aquí no sucede desde el momento en que existe una única heredera, Dña. Delia , sin que la demandada tenga otra condición que la de legitimaria.

29.- Consecuencia de lo expuesto es que la demandante ostenta un título que le permite reclamar la posesión del inmueble ocupado por la demandada, lo que traslada a esta última la carga de acreditar que, por su parte, dispone de título suficiente para amparar esa posesión.



TERCERO.- El título invocado por la demandada.

30.- La demandada alega que su título es de mejor condición que el de la demandante, en cuanto que esta última no justifica debidamente su título, al no aportar junto con el testamento otros documentos complementarios que son necesarios para que el mismo surta el efecto traslativo del dominio que dice ostentar, como son el certificado de últimas voluntades que acredite que ése es el último y que se han hecho las oportunas operaciones para legalizar la herencia y adjudicarse la titularidad exclusiva de la casa, mientras que, por el contrario, la demandada, hija legítima del causante, tiene la condición de heredera forzosa por deferencia legal, por ser descendiente directa de aquél, y, a falta de justificación de la condición de heredera de la actora, la demandada sí demuestra su condición de heredera, teniendo un derecho sobre, al menos, una cuarta parte de los bienes del causante, entre los que se encuentra la vivienda discutida, y ello por aplicación del art. 243 LDCG, siendo así que con el fallecimiento de éste, su heredera forzosa habría pasado a ser titular de toda su herencia o, al menos, de un derecho abstracto conjunto con los demás herederos que pudiera haber y que solo se materializará en la propiedad sobre elementos concretos con la correspondiente partición.

Tal condición de heredera -continúa la recurrente- le hace perder el carácter de precarista y la convierte en titular con justo título de posesión.

31.- El motivo no puede ser acogido porque, primero, ya se ha explicado que la ausencia de la certificación de actos de última voluntad queda suplida con la aportación de la copia notarial del testamento, expedida con posterioridad al fallecimiento y en la que no se expresa ningún matiz sobre la supuesta falta de vigor por revocación posterior (art. 226 RN), operando la transmisión ope legis al tratarse de una única heredera, sin que la condición de legitimaria la convierta en heredera, ni le atribuya otros derechos que los inherentes a la titularidad de un crédito en la cuantía legalmente establecida, que puede satisfacerse con bienes hereditarios o en metálico, a voluntad del heredero.

32.- No se trata, pues, de que la demandada ostente un título de peor condición que la demandante, sino de que carece de título alguno sobre la finca en cuestión, por lo que la procedencia de la acción de desahucio no suscita duda.



CUARTO.- Costas procesales.

33.- La desestimación del recurso comporta que se impongan a la demandada las costas de esta alzada ( art. 398 LEC), en el bien entendido de que habrán de fijarse conforme a las pautas establecidas para la clase de juicio seguido y la naturaleza de las actuaciones practicadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Consuelo , representada por el procurador Sr. Domínguez Li no, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Pontevedra, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.