Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933855
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0012051
Recurso de Apelación 682/2021 -2
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 205/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
APELADO:CLINICA RADIOLOGICA MOTRIL S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOSE BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUIA
SENTENCIA NÚMERO: 531/2021
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 205/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 682/2021en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada CLÍNICA RADIOLÓGICA MOTRIL, S.A.representada por el Procurador D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguía; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER, S.A.representada por el Procurador D. Juan José Martínez Cervera; sobre nulidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha veintinueve de enero de dos mil veintiuno, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr Cobo Martínez de Murguía en nombre y representación de Clínica Radiológica Motril SA, contra Banco Santander S.A, representada por el Procurador Sr Martínez Cervera, debo declarar la nulidad relativa de las compras realizadas de derechos el 8 de junio de 2016, suscripción de acciones de 20/06/2016, 27/06/2016 y 30/06/2016, y la responsabilidad de la entidad demandada por la información suministrada en el Folleto de ampliación de capital en relación con la compra de las acciones efectuadas el 6/07/2016, 20/09/2016, 30/09/2016, 13/10/2016, 28/10/2016,17/11/2016, 23/12/2016, 3/02/2017, 6/02/2017, 17/02/2017, 3/04/2017, 11/04/2017 condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS EUROS CON TREINTA Y SO CENTIMOS (147.300,32 €), más la cantidad de 7.135,38 € en concepto de intereses. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día tres de noviembre del año en curso.
CUARTO.- Siglariode esta sentencia: ' BCE', Banco Central Europeo; 'BGH', sentencia del Tribunal Federal de Justicia de Alemania; 'BRRD', Directiva 2014/59/UE por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; 'CC', Código Civil; 'CNMV', Comisión Nacional del Mercado de Valores; 'DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; 'Folleto', Documento de Registro y Nota sobre las Acciones de la ampliación de capital de Banco Popular, inscritos el 10/5/2016 y 26/5/2016, respectivamente; 'FROB', Fondo de Resolución Ordenada Bancaria; 'JUR' (o 'SRB'), Junta Única de Resolución; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LMV', Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; 'LMV 1988', Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; 'LRR', Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; 'PD', Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; 'PR', Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE; 'RD 1310/2005', Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos; 'SRMR', Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección; 'STJUE', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; 'STS 1ª' sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera; 'TD', Directiva 2004/109/CE del Parlamento y del Consejo de 15 de diciembre de 2004 sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y 'WpPG', Ley alemana de Prospectos de Valores.
QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
I
OBJETO DE APELACIÓN
1. A) Demanda.-La demandante Clínica Radiológica Motril, S.A. (en adelante, ' Inversor'), entre el 8/6/2016 y el 31/5/2017, realizó múltiples compras y ventas de títulos de Banco Popular Español, S.A. ('Banco Popular' y 'Acciones'), a través de la propia entidad, con operaciones en el mercado primario y secundario, con asistencia financiera de Banco Popular, conforme al siguiente detalle:
2. El 6/6/2017, el BCE determinó que Banco Popular era inviable o existía la probabilidad de que lo fuera a ser. El 7/6/2017, la JUR adoptó una Decisión sobre la aplicación de un dispositivo de resolución respecto a Banco Popular (SRB/EES/2017/08), ratificado por la Comisión Europea (Decisión COM [UE] 2017/1246 por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español, S.A., DO L 178, 11.7.2017, p. 15). De conformidad con los artículos 5 y 6 de esa Decisión, la acción de resolución de la entidad consistió en la aplicación del instrumento de venta de negocio, para transferir las acciones de la entidad a Banco Santander, S.A. ('Banco Santander' o 'Banco', en virtud del art. 24.1 a] SRMR), tras el ejercicio de las competencias para la amortización y conversión de los instrumentos de capital de la entidad (en virtud del art. 21 SRMR).
3. El Inversor sustenta su pretensión en (a)una acción de anulaciónpor vicio de consentimiento consistente en error, con restitución de prestaciones (por el Banco, inversión más comisiones; por el Inversor, rendimientos de las Acciones por el producto de su venta) más intereses legales desde las fechas de cargo en cuenta menos los devengados desde las ventas (los calcula a 27/12/2018 en 7135,38 €), así como los intereses abonados al Banco por el préstamo de 8/6/2016 que financió la adquisición de las Acciones (4240,24 €), con sus respectivos intereses, y los honorarios notariales (408,26 €); subsidiariamente, (b)la acción de responsabilidad del folleto(exart. 38LMV) consistiendo la indemnización en las mismas cantidades que deberían ser restituidas según el pedimento principal; así como (c)las costas.
4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimó parcialmentela demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) inexistencia de prejudicialidad penal; (b) falta de legitimación pasiva del Banco para soportar la acción de anulación de las Acciones adquiridas en el mercado secundario, si bien tiene legitimación pasiva para las acciones indemnizatorias; (c) la evolución de la situación financiera de Banco Popular es un hecho notorio; (d) el Folleto contenía graves inexactitudes sobre la situación financiera de Banco Popular y reflejaba una apariencia errónea de solvencia; (e) aprecia error en las adquisiciones de las Acciones de junio de 2016; (f) responsabilidad por el Folleto en las demás adquisiciones; (g) aceptando los cálculos y modo de cómputo practicados por la actora en cuanto a principal e intereses; (h) pero no procede condenar a las cantidades derivadas del préstamo pues la demandante no acredita su vinculación con la adquisición de las Acciones. (i) Sin costas por el principio de distribución.
5. C) Apelación del Banco.-El demandado interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) La suscripción de las Acciones en el mercado secundario. El claro carácter especulativo de la parte adversa. (2º) La no procedencia de la estimación de la acción de anulabilidad y de la estimación de la acción de responsabilidad de los arts. 38 y 124LMV en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria. (3º) La errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular efectuada en la Sentencia recurrida. (4º) Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes. (5º) De la carga de la prueba. (6º) Termina suplicando la reversión de la condena en costas causadas en la instancia (sic).
6. D) Oposición a la apelación del Inversor.- El Inversor se adhiere a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproduce los de su demanda, oponiéndose en todo al recurso. Destaca que los empleados del Banco, propuestos como testigos por la parte demandante, no acudieron al juicio. Niega el carácter especulativo de la operativa. Extiende especialmente sus razonamientos en la compatibilidad entre la LRR y las acciones interpuestas. En cuanto al fondo, Banco Popular reconoció su propia falsedad contable en los meses posteriores y defiende las conclusiones del informe pericial a su encargo.
II
RESPONSABILIDAD POSRESOLUCIÓN DE BANCO SANTANDER
7. El Banco apelante entiende que la adquisición de Banco Popular por Banco Santander se produjo en aplicación de la LRR y que, cuando la autoridad de resolución emplea el instrumento de recapitalización interna, esta circunstancia impide el ejercicio de las acciones indemnizatorias pues, por lo dispuesto en el artículo 37 LRR, los accionistas no tienen otra acción que la indemnizatoria por una hipotética revocación de la decisión de resolución del FROB. En cuanto a la legitimación activa, en virtud de la LRR, el demandante ha perdido los títulos, nada puede restituir y debe soportar las pérdidas de la resolución. Respecto a la legitimación pasiva, Banco Santander no es sucesor universal de Banco Popular sino solo particular de la clientela.
8. En observación preliminar de las SSAP Madrid 9ª 191/2021, 22.4 hasta la 510/2021, 21.10 y las que cita, entre otras; elmarco jurídicodel dispositivo de resolución de Banco Popular es, primariamente, el Derecho de la Unión pues el SRB consideró que Banco Popular era una entidad significativa (v. art. 5 SRMR; en este sentido, aplica exclusivamente el Ordenamiento de la Unión, STJUE 4.3.2021 C-947/19 Liaño Reig/JUR). Solo por delegación, el SRB ordenó al FROB que actuara como autoridad de resolución ejecutiva haciendo uso de los poderes conferidos por la LRR, pero el estatus jurídico de los accionistas frente a la resolución se rige por el Derecho de la Unión.
9. El artículo 60.2 BRRD(parecidamente al art. 37.2 LRR, que lo transpone) establece: 'En caso de que el importe principal de un instrumento de capital o de un pasivo admisible pertinentes a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, se amortice: [...] b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, o del pasivo admisible a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización; c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 del presente artículo'.
10. Ciertamente, en el contexto de resolución bancaria, se suscita un problemacon la amortización de acciones vendidas en fraude (mis-selling). Entonces, cuando los instrumentos se transmiten a una entidad puente o el instrumento de resolución es la venta del negocio a otra entidad, es crucial clarificar si los inversores afectados por la amortización (o cuyos instrumentos no hubieran sido transmitidos) están legitimados para pretender una indemnización por daños derivados de la venta fraudulenta, también contra la entidad puente, la adquirente o sus sucesoras.
11. El problema se agrava cuando, a diferencia del caso de autos, el inversor carece de acción contra un tercero comercializador, porque es la entidad resuelta la que le colocó directamente los activos (autocolocación[self-placement]).
12. Sobre la compatibilidad de las acciones de anulación o indemnización con la BRRD, pende la petición de decisión prejudicial C-410/20 Banco Santander.
13. No obstante, avanzamos que el Tribunal de Justiciaha reconocido implícitamente la posible responsabilidad de la entidad puente, asociada a la celebración del contrato de compraventa de participaciones de la entidad resuelta, por error en el consentimiento, puesto que la obligación de restituir la inversión anulada constituiría un elemento del pasivo del patrimonio de la entidad que fue objeto de la medida de saneamiento ( STJUE 29.4.2021 Banco de Portugal y otros C-504/19 ). '[L]a medida se refiere a un 'bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito'. Este requisito, que en muchas versiones lingüísticas de la Directiva ha sido redactado de la forma más amplia imaginable, ha de comprender, en definitiva, todos los posibles objetos de las medidas de saneamiento que potencialmente puedan ser objeto de un litigio. En particular, también deben quedar comprendidos en él los derechos de naturaleza (pre)contractual o delictual a favor o en contra de la entidad de crédito objeto de resolución, ya que estos precisamente pueden ser objeto de transmisión a otras entidades' (Conclusiones del Abogado General 19.11.2020 C-504/19). En relación con este mismo asunto Banco de Portugal y otros, el Tribunal Supremo ( SSTS 1ª 678/2018, 29.11 y Pleno 560/2021, 23.7) asume que los pasivos constituidos por las responsabilidades consistentes en las indemnizaciones a los clientes por incumplimientos contractuales habían sido transmitidos desde la entidad resuelta a la entidad puente.
14. En efecto, la interpretaciónmás fundada y difundida del artículo 60.2 b] BRRD es que, si bien no surge derecho a indemnización o compensación (compensationen la versión inglesa) por el solo hecho de la amortización de los instrumentos, ello no excluye otros títulos de imputación de responsabilidad. La amortización de los instrumentos no elimina cualquier responsabilidad, sea compensatoria o restitutiva (como la que acontece tras la anulación), que existiera con anterioridad, excepto aquella responsabilidad directamente conectada con los derechos conferidos por razón de la titularidad del instrumento. '[L]a responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones' ( STJUE 19.12.2013 Hirmann C-174/12 ¶ 29 en acción de responsabilidad por folleto).
15. En esta línea, la doctrina internacionalpredominante preconiza que todas las responsabilidades que nacen de la comercialización fraudulenta o inadecuada del banco en resolución, en cuanto derivan de una relación jurídica diferente (v. g. el contrato de comisión bursátil u otro servicio de inversión) no se cancelan con la amortización y, en el caso de transmisión universal del negocio a otro banco (puente o no), se le asignarán tales responsabilidades (prob. POYNTNER/REININGER, Bail-in and Legacy Assets: Harmonized Rules for Targeted Partial Compensation to Strengthen the Bail-in Regime2018, 20; SANTORO/MECATTI, Write-down and Conversion of Capital Instrumentsen The Palgrave Handbook of European Banking Union Law2019, 365; también VENTORUZZO/SANDRELLI, O Tell Me the Truth about Bail-In: Theory and Practice, 13 J. Bus. Entrepreneurship & L. 187, 2020, aunque observa que el remedio podría ser inútil cuando el propio comercializador es la entidad resuelta y no hay tercero al que imputar la responsabilidad).
16. Efectivamente, la BRRD no parece pensar en modo alguno en excluir indemnizaciones por la prestación no conforme de los servicios de inversión, sino en lograr la recapitalización interna(bail-in) por la que el instrumento de capital o la deuda subordinada absorbe la pérdida, lo que supone negar compensaciones cuyo título sea precisamente la medida que ejecuta la resolución.
17. Es verdad que las consideraciones teleológicasnunca están desprovistas de todo fundamento. Ante la constitución de una entidad puente con fondos estatales, si la entidad puente hubiese de responder de las prácticas comerciales de la entidad resuelta calificadas de ilícitas por los órganos jurisdiccionales españoles, 'sería de nuevo en definitiva el contribuyente el que 'pagase' las consecuencias de los errores de los bancos. Sin embargo, la finalidad declarada de todas las reformas en materia de regulación bancaria desde la crisis financiera de 2008 es poner coto al llamado moral hazard(riesgo moral) en el sector financiero y reducir en la medida de lo posible el coste del rescate bancario para la sociedad' (Conclusiones del Abogado General 19.11.2020 C-504/19). Ahora bien, además de que el Tribunal de Justicia no recibió este argumento en su sentencia Banco de Portugal y otros, en todo caso, habiéndose aquí demandado a una entidad privada, no cabe objetar consideraciones teleológicas, como el riesgo de transformación de la recapitalización interna (bail-in) en un rescate (bail-out), porque Banco Santander paga la indemnización a su costa, al no existir responsabilidad ni garantías públicas comprometidas y, particularmente, el Banco no adquirió Banco Popular al amparo de un esquema de protección de activos (asset protection scheme).
18. Además, la transmisibilidad de los pasivos heredados es una interpretación también abonada por que la autoridad de resolución no confirió un tratamiento específicoal inversor minorista (como aconseja EBA/ESMA, Statement on the treatment of retail holdings of debt financial instruments subject to the BRRD2018). Diversamente, de la cuestión sí se ocupó expresamente el artículo 3.2 b] Decreto-Legge 25 giugno 2017, n. 99, Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A., inmunizando al adquirente: 'las deudas de los bancos con sus accionistas y tenedores de bonos subordinados derivados de las operaciones de comercialización de acciones o bonos subordinados del banco o por violaciones de la legislación sobre la prestación de servicios de inversión referidas a las mismas acciones o bonos subordinados', pero, adviértase, exoneró al adquirente al tiempo que ofrecía a los perjudicados una solución alternativa, no proveída para la resolución de Banco Popular.
19. De hecho, que esta clase de responsabilidades subsistía salvo disposición legal, fue asumido en la resolución de los bancos italianos y el propio Banco Santander emitió unos bonos de fidelizacióna cambio de una renuncia de acciones judiciales que, según su novedosa argumentación, serían acciones inexistentes.
20. Aclaramos que las disquisiciones, con algún eco en algunos tribunales, sobre la subsistencia o no del ' derecho de rescisión' (art. 64.4 y concordantes BRRD), nada tienen que ver con la cuestión de que tratamos y solo con el remedio de terminación del contrato por incumplimiento o por otras causas, por lo que cualquier conclusión derivada de las disposiciones que regulan la 'rescisión' no cabe extenderla a la acción de anulación.
21. Salvo en resoluciones recientes de algunas Audiencias, los tribunalesno han objetado las acciones de anulación de compraventas de instrumentos de entidades resueltas. Recuérdese que ya el artículo 49 'Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito preveía en su apartado 2 que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'. El Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 'impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio' (desde STS 1ª 448/2017, 13.7 hasta 314/2019, 3.6).
22. Finalmente, esta Sala tiene declarado que la LRR no empece el ejercicio de la acción de responsabilidad por folleto, conforme al acuerdo de la Junta de unificación de criterios de magistrados de las secciones de esta Audiencia Provincial de 8.10.2020, ni tampoco la acción de anulación por error.
23. Cuestión distinta es que, precisamente para preservar el principio 'ningún acreedor en peor situación' respecto del procedimiento de insolvencia ordinario ('NCWO' del art. 34.1 g] BRRD; v. Conclusiones del Abogado General 8.7.2021 C- 874/19 P y 934/19 P), la indemnización declarada o la obligación de restitución de la inversión no son otra cosa que créditos que, por esto mismo, deben someterse al orden de prelación, no ya de los titulares de los instrumentos de capital o pasivos admisibles, sino de la clase de acreedores extracontractuales que pudiera haberse acordado en el instrumento de resolución, en el supuesto de que tal instrumento determinara su afectación, pero no fue así en la resolución de Banco Popular.
III
RESPONSABILIDAD POR DESINFORMAR A LOS MERCADOS DE VALORES
24. A) Responsabilidad por folleto.-En su caso, se impondrá 'responsabilidad del folleto' (art. 38 LMV) 'de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente'. Solo están legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad 'las personas que hayan adquirido debuena felos valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia' ( art. 36 RD 1310/2005), sea en el mercado primario o en el secundario ( STS 1ª 380/2021, 1.6), bien sea el inversor minorista o bien sea cualificado ( STJUE 3.6.2001 Bankia C-910/19 ). El período de validezdel folleto informativo son doce meses desde su aprobación (art. 27LMV).
25. Los términos y condiciones del aumento de capital y el procedimiento de suscripción y desembolso de las acciones nuevas figuran en la Nota sobre las Acciones y el Resumen, que fueron aprobados y registrados por la CNMV con fecha 26/5/2016 y que, junto con el Documento de Registro de Banco Popular aprobado y registrado por la CNMV el 10/5/2016, componen el Folleto Informativorelativo a la oferta pública de suscripción y a la admisión a cotización de las acciones nuevas (v. BORME nº 100 de 27.5.2016).
26. En consecuencia, en principio, el Inversor está legitimado para la acción indemnizatoria especial de responsabilidad por folleto respecto de los valores adquiridos de buena fe cuando el Folleto estaba vigente. Contrariamente, el Inversor noestá legitimado para la acción indemnizatoria especial de responsabilidad por folleto respecto de la compra de 31/5/2017 porque adquirió los valores cuando el Folleto ya no estaba vigente.
27. B) Responsabilidad por información regulada.-La demanda también se fundamenta en la responsabilidad por información regulada del artículo 124LMV. Desde luego, no se sustancia una responsabilidad de Derecho privado por retraso en la publicación de información privilegiada o por publicación de información privilegiada u otra informaciónad hocque sea falsa.
28. El artículo 7 TDdispone: 'Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del emisor'.
29. La TD es una Directiva de armonización mínima. 'Los Estados miembros deben poder determinar libremente el alcance de la responsabilidad' (considerando [17] TD). En la discusión de la Propuesta de TD de la Comisión, paralela a la propuesta de PD, Reino Unido mostró reservas por la extensión proyectada de la responsabilidad por información regulada, porque la finalidad declarada de protección del inversor ampliaría el deber de cuidado sobre la información financiera de la sociedad más allá de los socios ( ultradoctrina Caparo). El Parlamento Europeo, sobre la propuesta de la Comisión, aceptó sustituir en los correspondientes artículos la expresión 'revelará al público' por 'hará público'. 'Esto es importante teniendo en cuenta la disposición relativa a la responsabilidad [...] puesto que, de otro modo, la responsabilidad sería demasiado amplia' (Informe del Parlamento Europeo de 25.2.2004).
30. En otros Ordenamientos, en Alemania (§ 97[2] y 98[2] Wertpapierhandelsgesetz [WpHG] en relación con la información privilegiada), Reino Unido (sch. 10A redacc. S.I. 2010/1192) y los Estados Unidos (sec. 10[b] Securities Exchange Act 1934 y SEC Rule 10b-5), los emisores o sus órganos, solo responden por negligencia grave (orecklessanglosajona), se contempla expresamente la responsabilidad por demora en la publicación de información y, en Reino Unido, tras la reforma de 2010, no solo se confiere legitimación al adquirente de los valores sino también a quien los retiene o malvende confiando en la información incorrecta u omitida.
31. En España, con antecedente en el artículo 35 ter LMV 1988 (añadido por L. 6/2007), el artículo 124LMV vigente ' Responsabilidad de los emisores' dispone: '1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. 3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor'.
32. Por remisión del artículo pretranscrito, el Real Decreto1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la LMV en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea, establece un régimen menos generoso para el inversor que el de la responsabilidad por folleto. Solo legitima a los titularesde los valores que, por razón del informe financiero anual (art. 10.2) o del informe financiero semestral (art. 17.2), sufran 'perjuicios económicos como consecuencia directade que su contenido no proporcionaba la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y/o, en su caso, de su grupo consolidado'.
33. El Real Decreto 1362/2007 exige una causalidad directa con el daño. Veremos al tratar del nexo causal con el daño, que los daños directos son el sobreprecio abonado en la adquisición del título, la minusvalía del título o el menor precio recibido por su enajenación, pero no así los daños indirectos (o perjuicios) que experimenta el accionista por la evolución del mercado o, particularmente, por circunstancias sobrevenidas como la resolución de Banco Popular. Ciertamente, cabría cuestionar la validez de esta disposición reglamentaria infra legem, en la medida en que el Decretista ha recortado el alcance de la indemnización concedida en la LMV: 'todos los daños y perjuicios'.
34. En cualquier caso, el folleto es el documento rector de una oferta pública dirigida a los posibles inversores, mientras que la información financiera periódica no se elabora con esta finalidad comercial. Esta relevante diferencia grava al inversor con la carga de probar la confianzaen la información publicada, no bastando una causalidad basada en el clima de inversión o en otras doctrinas de causalidad indirecta o presumida (prob. BGH 13.12.2011 XI ZR 51/10, para la revelación de información ad hoc, a diferencia de la responsabilidad por folleto). El tribunal no puede suplir la carga de alegar e identificar la información regulada que pudiere haber causado la decisión del demandante de invertir ( SAP Madrid 9ª 510/2021, 21.10 y las que cita).
35. Lo anterior sin perjuicio de que, en el nuevo régimen del folleto, las inexactitudes en la información regulada podrían, en su caso, incorporarsepor referencia a los documentos de registro, derivándose entonces la pertinente responsabilidad por folleto (v. art. 11.3 PR).
36. C) Pretensión de anulación por error en el consentimiento.-La Sentencia recurrida también estima esta acción respecto de las adquisiciones de junio de 2016, aunque sin razonamientos específicos.
37. Recordábamos en SAP Madrid 9ª 347/2021, 5.7 que un ' mercado regulado' es un sistema multilateral que reúne los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación conforme a sus normas o sistemas (abreviadamente, art. 4.1 21] MiFID II). Normalmente, las operaciones se efectúan en mercados ciegos en los que vendedor y comprador no se conocen.
38. 'En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasivales corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302CC). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. [...] Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) [...] E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones. Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios' ( STS 1ª Pleno 371/2019, 27.6).
39. Es más, en este caso, la anulación de las compraventas en bolsa comprometería la firmeza de la liquidación. La Ley 41/1999 sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, a su vez transpone la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores (SFD). La firmeza ( finality) de las transferencias y compensaciones comporta la exigibilidad de las órdenes 'no pudiendo ser impugnadas o anuladas por ninguna causa' (art. 11.1 I y 13 pr. L. 41/1999) y también la irrevocabilidad por los participantes o por terceros (v. g. clientes de los participantes) a partir del momento determinado por las normas de funcionamiento del sistema (art. 11.1 II L. 41/1999). Lo anterior 'se entiende sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a los órganos concursales o a cualquier acreedor para exigir, en su caso, las indemnizacionesque correspondan, o las responsabilidades que procedan, por una actuación contraria a derecho o por cualquier otra causa, de quienes hubieran realizado dicha actuación o de los que indebidamente hubieran resultado beneficiarios de las operaciones realizadas' ( art. 11.2 a] Ley 41/1999). Además, el considerando 13 SFD aclara que la Directiva no impide que un participante o un tercero ejercite cualquier derecho de recuperación o restitución resultante de la transacción subyacente, que pudiera tener legalmente respecto de una orden de transferencia consignada en el sistema, por ejemplo en caso de fraude o de error técnico, siempre que dicho ejercicio no ocasione la anulación de la compensación o la revocación de la orden de transferencia en el sistema (cf. SAP Madrid 11ª 107/2018, 23.3 en anulación de orden de compra de valores que no compromete la firmeza de la liquidación).
40. En realidad, como muestra el Derecho comparado y los regímenes especiales de responsabilidad por folleto o por información periódica, la acción natural del inversor es la acción indemnizatoria. 'El remedio indemnizatorio es, por cierto, el remedio que preserva con ventaja la doctrina tradicional civilista restrictiva en materia de error, el principio de firmeza de las operaciones en los mercados de valores (v. SAP Madrid 11ª 107/2018, 23.3), la intangibilidad del capital del Derecho societario (la normativa societaria parece 'apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil' aunque se admita la acción de anulación por vicios, como advirtieron las SSTS Pleno 1ª 23/2016, 3.2 y 24/2016, 3.2) y la observación, desde el Derecho conductual, de que en la contratación en los mercados financieros el conocimiento incompleto es una circunstancia generalizada y no una excepción. Además, la acción de indemnización permite una adecuada distribución de riesgos entre la empresa de inversión y el inversor; mientras que la de anulación conlleva la restitución del producto con independencia de que el inversor hubiera demorado la demanda' ( SSAP Madrid 9ª 238/2021, 11.5; 287/2021, 3.6 y 347/2021, 5.7).
IV
INFORMACIÓN INCORRECTA U OMITIDA EN EL FOLLETO
41. A) Alegaciones de Banco Santander.-En la tesis de Banco Santander, la información del Folleto fue veraz y completa. La resolución de Banco Popular se debió a una súbita iliquidez y no a una insolvencia disimulada.
42. El Banco considera que se vulneran las reglas de valoración de dictámenespericiales al hacer caso omiso del informe pericial presentado por el Banco, mientras que el informe presentado de adverso no son más que conjeturas y presunciones sin fundamento, sin análisis de registros contables ni del marco normativo de las entidades financieras.
43. El Banco mantiene la falta de relevancia de las discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la Nota sobre las Acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2012 y 2016. Recuerda que la carga de la prueba sobre la inexactitud del Folletorecae en el Inversor. La pericial adversaria contradice el control del auditor independiente, del Banco de España y del Banco Central Europeo. Las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PricewaterhouseCoopers para quien la información financiera mostraba la imagen fiel de la entidad. Añade que la CNMV supervisó la ampliación de capital de Banco Popular y llevó a cabo un control sustantivo de veracidad en el proceso de registro. Las circunstancias que dieron lugar a una caída de la acción de Banco Popular, durante los meses posteriores a la ampliación de capital, se contenían en el Folleto como factores de riesgo (principalmente, provisiones por elevada exposición al mercado inmobiliario y créditos morosos o fallidos a clientes) o derivaron de acontecimientos posteriores, se advirtió suficientemente de determinados riesgos, se dio cuenta de la existencia de un proceso de resolución de entidades de crédito y, particularmente, se informó que el pago de dividendos no se encontraba asegurado.
44. Tras la ampliación de capital, Banco Popular actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto de mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera. No es cierto que la reexpresión de las cuentas de 2016 pruebe la presencia de inexactitudes u omisiones significativas en el Folleto porque la reexpresión fue voluntaria y los errores no eran significativos (en este sentido, comunicación de Hecho Relevante de 3/4/2017). Se produjeron cambios en el marco normativo de la información financiera, no siendo comparable la información en escenario de continuación y de resolución. Particularmente, la estimación de pérdidas por aplicación de la Circular 4/2016 fue suficiente y la Sentencia recurrida hace una lectura equivocada de la voluntaria reexpresión de cuentas de 2016 realizada en abril de 2017 pues no explica la relevancia y generalidad de los errores, siendo el impacto de la reexpresión mínimo.
45. Califica como arbitraria e irrazonable la argumentación de la Sentencia recurridaporque se fundamenta en la insolvencia de Banco Popular como hecho notorio, apreciación afectada de sesgo retrospectivo, contrapuesta a otra línea de pensamiento en los tribunales provinciales o en alguna sección de esta Audiencia. También reputa ilógicas las conclusiones de la Sentencia recurrida toda vez que el incumplimiento de previsiones no determina la inexactitud del Folleto. Las autoridades europeas y nacionales consideraban solvente al Banco hasta la crisis de liquidez por retirada masiva de depósitos, que determinó la Decisión de resolución. Banco Popular fue solvente en todo momento: la causa de la resolución, como dejan establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades competentes fue el agotamiento de su liquidez por una fuga de depósitos, unido a la rebaja de la calificación crediticia, las ventas en corto (short selling) y el daño reputacional por los rumores publicados en prensa. Banco Popular era una entidad solvente en la medida que cumplía sus obligaciones, sujeta a estricta supervisión prudencial y visto que la solvencia es presupuesto de la asistencia de emergencia de liquidez que prestó el BCE. El informe de los inspectores del Banco de España en el procedimiento penal ( Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, diligencias previas nº 42/2017) concluye la solvencia de la entidad, que cumplía los ratios exigibles. También la Decisión de resolución de la JUR explica que la inviabilidad se debió al deterioro de la liquidez.
46. B) Valoración de la Sala.-La conclusión mayoritaria en las Audiencias y particularmente la de esta Sala (v., entre muchas, SAP Madrid 9ª 510/2021, 21.10 y las que cita) es que el Folleto y la información financiera periódica de Banco Popular no proporcionaron una imagen fiel de la situación patrimonial del emisor.
47. En este aspecto, la motivación por remisiónde la Sentencia recurrida, extractando varias sentencias, cumple las exigencias de motivación y de valoración de la prueba. La sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produce otros efectos accesorios, entre ellos, nacido de la conexidad, 'el efecto indirecto(o reflejo), cual es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso ( STS 1ª 855/2010, 30.12) o, en general, 'el que deriva de la afirmación en ellas de unos hechos que integran el supuesto fáctico de un segundo proceso' ( STS 1ª 619/2011, 23.5 y 473/2017, 20.7; et.316/2019, 4.6 y 445/2019, 18.7 y juris. cit. [como fundamento de la intervención adhesiva simple, STS 1ª Pleno 1/2021, 13.1)' ( SAP Madrid 9ª 459/2021, 30.9). 'Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE' ( SSTS 1ª not. 491/2007, 7.5 seq. SSTC 34/2003 y 16/2008; et. STS 1ª 341/2017, 31.5; en el caso de un mismo tribunal, sobre el precedente y la igualdad en la aplicación de la ley, SSTS 1ª 371/2010, 4.6; 460/2010, 14.7 y 619/2011).
48. a) Responsabilidad por la aprobación del folleto.-El principio de neutralidad de la inscripciónsignifica que 'la incorporación a los Registros de la CNMV de la información periódica y de los folletos informativos sólo implicará el reconocimiento de que aquellos contienen toda la información requerida por las normas que fijen su contenido y en ningún caso determinará responsabilidad de la CNMV por la falta de veracidad de la información en ellos contenida' (art. 238 II LMV). 'La aprobación del folleto es un acto expreso de la CNMV resultante del análisis realizado, por el que esta concluye que el folleto es completo, comprensible y que contiene información coherente. En ningún caso, la aprobación implicará un juicio sobre la calidad del emisor que solicita la admisión a negociación de sus valores o sobre estos últimos' ( art. 24.1 RD 1310/2005). En consecuencia, la aprobación del Folleto por la CNMV no garantiza la bondad de los títulos (bonitas nominis).
49. Con todo, el Derecho nacional rige la eventual responsabilidad de la CNMV(exarts. 13.6 PD y 20.9 PR). La nueva redacción del artículo 39 LMV 'Responsabilidad en la aprobación del folleto' declara, en reenvío parcialmente circular: 'La CNMV será responsable de la aprobación del folleto, en los términos y con el alcance previsto en el artículo 20.9 [PR]'. La Ley 5/2021 no ha derogado el principio de neutralidad de la inscripción. Sin embargo, el control de integridad, inteligibilidad y coherencia, unido a las amplias facultades de las autoridades competentes (v. art. 32 PR), en determinados supuestos, sería susceptible de generar responsabilidad de la autoridad competente, si se dieren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial (v. art. 32Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).
50. En definitiva, la revisión de la CNMV se extiende a la integridad, inteligibilidad y coherencia de la información contenida en el folleto, no es sustantiva y no es una señal para el inversor o para el mercado en general de la calidad de los valores subyacentes (merit model of review) aunque, indudablemente, la tendencia creciente a un intenso escrutinio podría derivar, en la práctica, en una revisión substantiva (v. Reglamento Delegado [UE] 2019/980 de la Comisión, de 14 de marzo de 2019, por el que se completa el PR en lo que respecta al formato, el contenido, el examen y la aprobación del folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado).
51. Con todo, en el caso, el Inversor no demuestra que la CNMV, en el proceso de aprobación del Folleto hubiera adverado, de hecho, la información incorrecta o consentido la omisión de información relevante.
52. Finalmente, las decisiones de las autoridades competentesen los mercados de valores, si bien pueden constituir un medio de prueba apreciable por su cualificación técnica, carecen de efectos prejudiciales o probatorios necesarios en las resoluciones judiciales (cf. por excepción el art. 9 Directiva 2014/104/UE en acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia).
53. b) Valor probatorio de los hechos posteriores.-El motivo tercero del recurso incide en la falacia de irrelevancia porque la Sentencia recurrida, en realidad, no fundamenta la apreciación de la prueba exclusivamente en la doctrina de los hechos notorios. Incluso aunque se hubiera utilizado este fundamento, venimos concluyendo que es un argumento coadyuvante, aunque no sea suficiente por sí solo. En efecto, declarábamos en SAP Madrid 9ª 428/2021, 16.9 y las que cita:
54. 'Al otorgar la Sentencia recurrida gran importancia a los hechos notorios posteriores, existe riesgo de argumentación ex posto 'sesgo retrospectivo' ( hindsight bias) -la mente sobrestima la predictibilidad de los resultados producidos pues los acomodamos en un conjunto coherente de pensamientos-. En la litigación sobre valores es un tópico el peligro del 'fraude retrospectivo' ( fraud by hindsight), desde Denny v Barber576 F2d 465 (2d Cir 1978) que, en verdad, solo rechazaba la responsabilidad por el resultado si hay causas intervinientes, pasando por DiLeo v Ernst&Young901 F2d 624 (7th Cir 1990) que requería prueba coetánea y específica del fraude. Si el título de imputación es que no se informó al inversor de circunstancias contingentes relevantes, se previene a los tribunales contra afirmar la relevancia solo a la luz del resultado negativo acaecido y, particularmente, la atribución de excesiva probabilidad a la resolución de Banco Popular.
55. No obstante, el argumento es de doble filo. Si, en hipótesis, la inviabilidad o la resolución de Banco Popular fuera altamente sorprendente, también existe el riesgo de retrospección inversa (reversed hindsight), esto es, el peligro de infraestimar la predictibilidad del resultado en perjuicio del inversor: los responsables 'nunca lo podrían haber sabido', luego habrían actuado con la debida diligencia.
56. En general, que la racionalidad perfecta en la apreciación de las pruebas pueda verse afectada por sesgos cognitivos, no invalida los razonamientos por abducción(v. SAP Madrid 11ª 256/2017, 5.7). Luego, aun descartando la responsabilidad (o la relevancia de la información) solo por el resultado o por 'hechos notorios'; sin embargo, los resultados pueden sustentar una inferencia razonable-con grado de confirmación suficiente- de que existía evidencia disponible ex antey acerca del contenido de esa evidencia.
57. Además, para imputar subjetivamente responsabilidad civil (juicio de diligencia) es suficiente que, por simple negligencia, la información contenida en el Folleto fuera falsa, engañosa u omitiera información relevante. Precisamente, el descubrimiento tardío de lo que debió ser conocido es una manifestación de falta de diligencia.
58. Finalmente, la exigencia normativa de informar del riesgo de resolucióndel emisor Banco Popular, se impone al margen de todo sesgo cognitivo'.
59. c) Resumen del Folleto y factores de riesgo.-Forma parte de la información fundamentaldel folleto 'a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera. b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores' (art. 37.4LMV, hoy sustituido por el PR).
60. 'La finalidadprincipal de la inclusión de factores de riesgo en el folleto consiste en garantizar que los inversores hagan una evaluación informada de dichos riesgos y adopten sus decisiones de inversión con pleno conocimiento de causa. Por lo tanto, los factores de riesgo deben limitarse a los riesgos que sean importantes y específicos respecto al emisor y a sus valores, y que estén respaldados por el contenido del folleto. El folleto no debe incluir factores de riesgo de tipo genérico o que sirvan solo como descargos de responsabilidad, ya que podrían ocultar otros factores de riesgo más específicos que los inversores deben conocer, impidiendo así que el folleto presente la información de forma fácilmente analizable, concisa y comprensible' (argumentativamente, cdo. 54 PR).
61. En consecuencia, no es suficiente con informar de un riesgo genérico de insolvenciapara obtener un descargo de responsabilidad ('ya te lo dije',bespeak caution).
62. En este sentido, la advertencia de riesgos que se lee en el resumendel Folleto era insuficiente. Sin ánimo de exhaustividad, en primer lugar, no se proporcionó una información adecuada sobre el cambio de marco contable, con la entrada en vigor el 1/10/2016 de la Circular 4/2016 del Banco de España, porque no se presentan 'las cifras comparativas correspondientes, en una forma coherente con el marco que se adoptará en los próximos estados financieros anuales publicados del emisor' (argumentativamente, Anexo I punto 18.1.4 Reglamento Delegado [UE] 2019/980; ant. ESMA, Technical advice under the PR2019; v. ampliamente sobre las reformulaciones de cuentas ESMA, Guidelines on disclosure requirements under the PR2021).
63. También se diluyó la importancia del factor de riesgo con un lenguaje mitigante(mitigating language) que 'limita la percepción del lector sobre la verdadera extensión del impacto negativo del factor de riesgo o la probabilidad de su ocurrencia, hasta el punto de que el lector no tendrá claro si al final existe algún riesgo importante' (ESMA, Guidelines on risk factors under the PR2019, guía 5). Este es un ejemplo claro de lenguaje mitigante: ' Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
64. Lo anterior unido a que, lo que se informó como una posibilidad, se materializó y, además, las proyeccionesde provisiones, pérdidas y requerimientos de capital fueron significativamente insuficientes. Hay una presunción de importancia de las predicciones en el caso de la emisión de acciones (ESMA, Prospectus Recommendations2013, ap. 44).
65. Por otro lado, respecto de estas proyecciones, no se halla en el Folleto 'un informe elaborado por contables o auditoresindependientes que declare que, a juicio de esos contables o auditores independientes, la previsión o estimación se ha calculado correctamente sobre la base declarada, y que el fundamento contable utilizado para la previsión o estimación de los beneficios es coherente con las políticas contables del emisor' (Anexo I 13.2 PR 2004). Y para la información financiera histórica, recordamos que el Folleto contenía información todavía no auditada del primer trimestre de 2016 y que solo fue objeto de revisión limitada (v. pág. 68 de la Nota). Cuando la materia en cuestión es información financiera histórica, los encargos de fiabilidad razonable se llaman 'auditorías' (audits) y los de fiabilidad limitada 'revisiones' ( reviews). El encargo de fiabilidad limitada (limited assurance engagement) tiene como objetivo la reducción del riesgo de fiabilidad a un nivel aceptable en las circunstancias del encargo, pero en el que tal riesgo es mayor que para un encargo de fiabilidad razonable, como base para una conclusión expresada en forma negativa (IFAC, Framework, apdos. 11 y 59; e ISAE 3000, apdos. 2 y 24). Incluso los informes de auditoría adolecen de riesgo de fiabilidad, esto es, que el auditor exprese una conclusión inadecuada cuando la información sobre la materia en cuestión adolezca de inexactitudes relevantes (IASB, International Framework for Assurance Engagements, ap. 48).
66. Por último, no se advirtió del riesgo derecapitalización interna(v. letra e] siguiente).
67. d) Evaluación económica.-'[L]os Estados miembros velarán [...] por que los tribunales nacionales utilicen como base de su propia evaluación las complejas evaluaciones económicas de los hechos que la autoridad de resoluciónha llevado a cabo' (art. 85.3 BRRD).
68. La primera condición del procedimiento de resolución es 'que el ente esté en graves dificultades o probablemente vaya a estarlo' (art. 18.1 a] SRMR). Aunque la crisis de liquidez por pánico bancario fue el detonante de la resolución, tal iliquidez no fue fortuita sino producto de las circunstancias señaladas por la Decisión de resolución: '(24) La situación de liquidez de la Entidad rápidamente se deterioró, en particular, por razón de las siguientes circunstancias: (a) en febrero de 2017, la Entidad reveló la necesidad de provisiones extraordinarias en un montante de 5700 millones de euros, llevando a unas pérdidas de 3485 millones de euros en 2016 y designó a un nuevo presidente que inició una revisión de la estrategia de la Entidad; [...] c) el 3 de abril de 2017, comunicó un hecho relevante informando sobre el resultado de varias auditorías internas con efecto potencial significativo en los estados financieros de la entidad y confirmó que reemplazaría al Consejero Delegado después de menos de un año en el cargo; [...] e) el 10 de abril de 2017 la Entidad anunció que no pagaría dividendos y que una ampliación de capital u operación corporativa podría requerirse debido a la ajustada posición de capital del Grupo y al nivel de activos fallidos ('NPAs'); [...]' (SRB/EES/2017/8). Las valoraciones negativas del expediente de resolución fueron confirmadas por el Informe Deloitte y, precisamente esto, justifica que Banco Santander comprara por un euro (compraventa nummo uno) y no por más. Las anteriores circunstancias han sido reiteradas y justificadas por la JUR en Decisión de 17.3.2020 (SRB/EES/2020/52).
69. Lo razonablemente presumible ( art. 386LEC) es que vienen de tiempo atrás las pérdidas afloradas en menos de un año desde la ampliación de capital y antes de la crisis de liquidez. Revelar al mercado la urgencia de operaciones societarias para recomponer la situación patrimonial cuando todavía no había transcurrido un año desde la ampliación de capital y aun habiendo esta tenido lugar, habla por sí mismo. En efecto, las pérdidas por provisionesde inversión crediticia y provisiones de activos no financieros (adjudicados o recibidos en pago de deudas), estaban vinculadas en su mayoría a activos inmobiliarios y créditos concedidos a empresas de este sector durante la fase expansiva de la economía, que finalizó abruptamente en 2007. Una parte significativa de estas pérdidas se debería haber reflejado en las cuentas de ejercicios anteriores, siendo a estos efectos muy relevante que Banco Popular cambió su política contable en el ejercicio 2014 de tal forma que, en algunos aspectos, dejó de estar alineada con el marco contable del Banco de España, en especial en la cobertura de adjudicados y en los criterios sobre operaciones refinanciadas comunicados por el Banco de España a las entidades en 2013 y revisados en 2014, sin que Banco Popular cumpliese con estos criterios hasta octubre de 2016, una vez entró en vigor la Circular 4/2016 del Banco de España, que los incorporaba expresamente, y tras un requerimiento de inspección del BCE.
70. El recurso de apelación prodiga razonamientos sobre la imposibilidad de derivar la falsedad del Folleto de la reexpresión de cuentas, que fue voluntaria y sin ajustes significativos. Ciertamente, tenemos declarado (v. SAP Madrid 9ª 453/2021, 30.9) que existe una indudable concomitancia entre la materialidad (o importancia relativa) a los efectos contables (NIC 1.7) o de auditoría (NIA 320) y la materialidad y especificidad de los factores de riesgo para la decisión de inversión en la responsabilidad por folleto (arts. 16.1 PR, 38.3LMV y ESMA, Guidelines on risk factors under the PR2019; en otras jurisdicciones, destaca 17 CFR § 229.105(a) y TSC Industries v Northway426 US 438 [1976] yMatrixx Initiatives v Siracusano563 US 27 [2011]). También, que el juicio de relevancia no puede traducirse en una mera fórmula numérica (Basic Inc v Levinson485 US 224, 236 n.14 o SEC Release No. SAB 99) pero que, tratándose de acciones, la magnitud base más específica -aquello que más importa al inversor- son, entre otras variables menos significativas, los resultados o los dividendos (no tanto los activos) y que se defiende, prudentemente, sin olvidar los aspectos cualitativos, un umbral de materialidad del 5% del beneficio antes de impuestos (prob. NIA 320 A7). En definitiva, los folletos siempre contienen inexactitudes, que son intrascendentes si no son relevantes para el inversor. Salvo en los casos claros (v. g. ocultación de insolvencia o promesas falsas de dividendos), la prosperabilidad de la pretensión de indemnización por folleto precisa argumentar y demostrar el elemento de la relevancia 'en el sentido de que un inversor razonable los habría considerado relevantes en la adopción de la decisión' ( SAP Madrid 9ª 263/2021, 20.5). Con todo, el submotivo del recurso da por hecho que, con la reexpresión de cuentas, Banco Popular ya proporcionaba la imagen fiel del emisor, lo que negamos, atendida la valoración económica expuesta.
71. e) Riesgo de bail-inno informado.-Lo anterior sin perjuicio, además, de que Banco Popular aludía al mecanismo de resolución, pero no advirtió del riesgo de recapitalización interna (bail indel art. 27 SRMR), como efectivamente aconteció. Así, la Circular CNMV 1/2018, de 12 de marzo sobre advertencias relativas a instrumentos financieros dispuso: 'se refuerza el consentimiento informado de los clientes minoristas cuando contraten productos de inversión que, a su vez, sean pasivos admisibles para la recapitalización interna, estableciendo una advertencia específica al respecto, advertencia que debe facilitarse cuando se vayan a adquirir dichos instrumentos. [...] Este planteamiento resulta coherente con el comunicado de 2 de junio de 2016 sobre prácticas MIFID para la comercialización de instrumentos financieros sujetos a la Directiva de resolución y recuperación bancaria (ESMA/2016/902) de la Autoridad Europea de Valores y Mercados'. En el mismo sentido, EBA/ESMA, Statement on the treatment of retail holdings of debt financial instruments subject to the BRRD2018. Confirma el deber de informar que las acciones pueden ser objeto de bail-in, CNMV, Preguntas y respuestas sobre la aplicación de la Directiva MiFID II, actualización 13/7/2018, apartado 9.7. El Reglamento hoy vigente (art. 16.2 PR) solo aclara lo que ya se deducía de la legislación anterior. 'Esos factores de riesgo, cuando proceda, deben destacar los riesgos, en especial para los pequeños inversores, en el caso de valores emitidos por entidades de crédito que estén sometidas a recapitalización interna con arreglo a la Directiva 2014/59/UE' (cdo. 29 PR).
72. Nótese que, conforme a lo previsto en el Folleto, la admisión a negociación de las acciones nuevas se produjo el 22/6/2016, con posterioridad a ESMA/2016/902, que no hacía otra cosa que aclarar obligaciones MiFID. La Circular de la CNMV solo puede tener función aclaratoria y no creadora de una obligación ex novo. En consecuencia, con anterioridad al comienzo de la negociación, es razonable que Banco Popular hubiera tomado conciencia de la omisión de advertencia del riesgo de bail-iny, en consecuencia, el Folleto tendría que haber sido objeto de suplemento (ex art. 22.1 RD 1310/2005).
V
ÁNIMO ESPECULATIVO
73. El Bancoalega, para el caso (hipotético, a su modo de ver) de que se considerara incorrecta la información del Folleto o la información regulada, que la decisión de adquirir las acciones no se basó en tal circunstancia y que la suscripción de los títulos se realizó con ' ánimo especulativo', conociendo el Inversor la situación financiera de la entidad.
74. En realidad, como en otros litigios, considerando que el ánimo especulativo de casi todo inversor no es una causa de exoneración de la responsabilidad por folleto, lo que se cuestiona, verdaderamente, es elnexo causaldel Folleto con el daño. La cuestión del nexo causal la hemos respondido ampliamente, integrando ya en nuestros razonamientos la jurisprudencia del Alto Tribunal y, a título argumentativo, resoluciones más recientes de otras jurisdicciones (v. SAP Madrid 9ª 510/2021, 21.10 y las que cita), a cuya motivación nos remitimos y tenemos concluida la existencia de nexo causal salvo defensiones no opuestas en este caso.
VI
INTERESES PROCESALES
75. El artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: 'En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto'.
76. Los intereses procesalesson 'medidas de fomento de la ejecución de Sentencias', utilizadas por el legislador más de una vez 'con el fin de poner coto a la masificación de asuntos en los órganos judiciales por un uso abusivo del proceso, desviándolo de su fin institucional, [...]. Se trataría, pues, de desalentar el abuso del derecho a la tutela judicial' ( STC 206/1993). Los intereses procesales tienen una función compensatoria -mantener la intangibilidad del dinero- y disuasoria de recursos infundados o escasamente prosperables. Simétricamente, 'esta previsión especial para las instancias revisoras tiene por finalidad facultar al Tribunal para moderar el rigor que el automatismo previsto en el primer apartado del precepto conlleva en aquellos supuestos en los que el transcurso del tiempo opere en contra del condenado, cuando de las circunstancias del caso concreto, se extraiga que la cuestión debatida esté dotada de una especial complejidad que impida prima facieun pronóstico inequívoco sobre el plausible contenido del fallo' ( ATS 1ª 11.12.2007 ES:TS:2007:15322AA; también AA. TS 1ª 24.1.2011 ES:TS:2011:810A y 20.9.2018 ECLI:ES:TS:2018:10203AA sobre la disuasión de recursos dilatorios). La imposición desde la sentencia parcialmente revocada no es un criterio aislado (v. SSTS 1ª 45/2012, 27.2 y 377/2014, 14.7).
77. 'En la medida en que, respecto de la responsabilidad por folleto y las acciones adquiridas durante su vigencia, el litigio no es de cuantificación sino de dilucidación de responsabilidad; que, en la perspectiva de la responsabilidad, el análisis de las acciones adquiridas durante la vigencia del Folleto es separable del de las adquiridas después y que, respecto de las acciones indemnizadas, los argumentos esgrimidos en el recurso eran improsperables según los criterios ampliamente mayoritarios de esta Audiencia, en estas circunstancias, lo más adecuado es computar intereses procesales desde la condena de la primera instancia sobre la cantidad a que ha quedado reducida la condena' ( SAP Madrid 9ª 382/2021, 16.7).
VII
COSTAS Y DEPÓSITO
78. Las costas de esta alzadano han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2LEC).
79. Por la estimación parcial del recurso, se dispone la devolución de la totalidad del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.8 LOPJ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid nº 30/2021, de 29 de enero y Auto de complemento de 10.5.2021; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Primero.- Excluir de la condena el principal y correspondientes intereses por la compra de Acciones de 31/5/2017, dejando inmodificado el resto, computándose los intereses de la mora procesal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
Segundo.- Sin costasen esta alzada y con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.
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