Sentencia Civil Nº 532/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 27 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 532

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de Septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Menor Cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada D. Joaquín , D. Valentín Y D. Luis Manuel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Samaniego González y dirigida por el Letrado D. Salvador M. Moll Vives, y como apeladas la demandante DIRECCION000 y la mercantil codemandada SERVIARENA S.L., representadas respectivamente por los Procuradores Sr. Manjón Sánchez y Sra. Martínez López, con la dirección de las Letradas Dª. Teresa Mínguez Pascual y Dª. Angeles Valdivieso Varela.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 9/01, se dictó sentencia con fecha 27 de Enero de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. VICENTE BARDISA JUAN, en nombre y representación de la DIRECCION000 " contra D. Joaquín, D. Valentín Y D. Luis Manuel y la mercantil "SERVIARENA S.L." debo declarar y declaro que la zona de retranqueo existente al frente de las fachadas de los locales situados en los bajos del mencionado edificio es elemento común, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a retirar la estructura fija de aluminio cerrada con cristales instalada en la referida zona de retranqueo, restableciendo dicha zona común al estado en que se encontraba con anterioridad a la instalación de la misma , y de no hacerlo, después de requeridos se procederá a su ejecución de su cuenta y cargo, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte codemandada arriba referenciada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado al resto de partes que se opusieron al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 334-A/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 21 de Septiembre de 2004, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso de apelación planteados por los demandados se argumenta que la Sentencia apelada no contiene referencia alguna a la prueba de confesión del presidente de la Comunidad de Propietarios actora, solicitando que dada la falta de comparecencia a dicho acto, sea tenido por confeso a tenor de lo que establecía el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2002, recogiendo el criterio mantenido al respecto por ese Tribunal, establece que "Respecto al art. 583.3º LECiv, que se dice infringido por no haberse tenido en cuenta la «ficta confessio» respecto a algunos demandantes, bastará recordar que el art. 593 de la misma Ley Procesal establece que «si el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa... , podrá ser tenido por confeso en la Sentencia definitiva», y una constante doctrina jurisprudencial ha venido pronunciándose en el sentido de la discrecionalidad de la facultad de declarar la «ficta confessio», es potestativa"; a ello debe añadirse que no consta en autos que el presidente fuera citado personalmente y con el apercibimiento oportuno, por lo que este motivo no puede ser acogido.

SEGUNDO.- En el correlativo del recurso se argumenta que la acción ejercitada por la Comunidad está prescrita y vulnera la doctrina de los actos propios al haberse demostrado que el cerramiento cuya retirada constituye el objeto de la demanda ha estado instalado durante más de quince años, sin haber sido cuestionado por la Comunidad, alegando asimismo que como se demuestra por la documental consistente en acta notarial la totalidad de los locales sitos en los bajos del edificio tienen efectuado cerramiento similar y la única actuación de la Comunidad se ha dirigido contra los aquí demandados y el Sr. Sebastián no por las razones esgrimidas en la demanda , sino porque se han negado a abonar el canon que la Comunidad pretende percibir de los locales.

En relación a la prescripción debe señalarse que, en contra de lo que se sostiene en el escrito de oposición , dicha excepción si fue oportunamente opuesta; así, en el hecho cuarto de los escritos de contestación a la demanda de los demandados ahora apelante, se relataba que la instalación debatida llevaba ejecutada más de quince años, y en el Fundamento de derecho V de dichos escritos se reseñaba expresamente en relación a la prescripción el artículo 1964 del Código Civil.

Obra en autos el expediente administrativo por el que el se obtuvo licencia del ayuntamiento para la instalación de un toldo, pero el cerramiento existente difiere del entonces solicitado , por lo que la excepción no puede ser admitida, si bien ha de valorarse la situación existente al examinar la alegación de abuso de Derecho derivada del consentimiento a situaciones similares, ya que no ha sido discutido por la Comunidad, y se viene a admitir en la oposición al recurso de apelación que ha llegado a acuerdos con otros propietarios de locales permisivos de instalaciones similares a cambio de un canon.

TERCERO.- En relación a situaciones similares y en concreto resolviendo la demanda que la DIRECCION000 planteó contra Don. Sebastián , la Sentencia de esta sección 5ª nº 494, de 28 de Julio del corriente año, tiene establecido que "la pretensión de la demandante entra en pugna contra su propia actuación previa al haber consentido durante años cerramientos similares en todos locales sitos en la planta baja del edificio. Y ello por sí solo debe llevar a la desestimación de la demanda fundada como ha sido en la vulneración de la instalación litigiosa de la precitada disposición legal y en tanto en cuanto, como es sabido, el Tribunal Supremo al examinar supuestos análogos y a la luz de la doctrina de los actos propios y de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil en relación con el ejercicio de Derechos conforme a las normas de la buena fe y a la proscripción del abuso del Derecho, ha declarado que el transcurso pacífico de un dilatado período de tiempo, "debe producir el efecto de tener por renunciado el Derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico , la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe" (S.S.T.S. de 21 de mayo de 1982, 16 de octubre de 1992, y 13 de julio de 1995.

Cierto es que la misma doctrina jurisprudencial enseña que los actos propios han de ser inequívocos y que la Comunidad ha alegado haber consentido sólo a cambio de recibir de los propietarios implicados una contraprestación dineraria y después de los acuerdos alcanzados tras las gestiones emprendidas para regularizar la situación creada por las instalaciones acometidas en la zona común de retranqueo. Trataba con ello de puntualizar que ni ha habido pasividad por parte de la Comunidad con relación a esta cuestión, ni se ha prEstado un consentimiento incondicional ante los cerramientos ilegales.

Sin embargo las anteriores precisiones no pueden impedir en el supuesto que se revisa la operatividad de la doctrina que se examina ni evitan las consecuencias derivadas de la prolongada ausencia en la Comunidad de una decidida e inquebrantable voluntad de recuperar el espacio común ocupado por los cerramientos litigiosos exigiendo su retirada." , concluyéndose que , como en el presente supuesto, no fue hasta el año 1998 cuando la Comunidad reacciona frente a esa situación.

En la misma sentencia se sigue argumentado que "además, y si a partir de dicho año la Comunidad decidió respetar los controvertidos cerramientos a cambio de una contraprestación o canon a satisfacer por los propietarios beneficiados por la ampliación de las instalaciones de sus locales, en tal caso y permitiendo, en definitiva a otros comuneros el mantenimiento de cerramientos similares al que motiva la demanda, y como vino a pronunciarse esta Sala en la citada Sentencia de 20 de febrero de 2003, no puede admitirse la pretensión ejercitada por la actora, que es la de la retirada de las instalaciones realizadas por el demandado, sino que si existen acuerdos para el pago de dicho canon y los mismos comportan una nueva y asumida postura de la comunidad frente la problemática de los cerramientos , lo que debió hacerse es exigir el pago del mismo y al no ser admisible un trato desigual a situaciones idénticas por lo que con reserva de las acciones y excepciones que puedan corresponder a las partes al respecto de tales acuerdos económicos compensatorios, la demanda aquí planteada debe ser desestimada."

Aplicando ese criterio que asimismo se sostiene en las Sentencias nº 86, de 20 de Febrero de 2003, y 738 , de 10 de Junio de 2002, debe revocarse la Sentencia y desestimarse la demanda articulada por la Comunidad de Propietarios.

CUARTO.- Las costas de la instancia se imponen a la parte actora, según disponía el artículo 523.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada, en base a lo dispuesto por el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Benidorm de fecha 27 de Enero de 2004 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la DIRECCION000 contra D. Joaquín, D. Valentín y D. Luis Manuel y la mercantil Serviarena S.L. , imponiendo a la actora las costas de la instancia y sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.