Sentencia Civil Nº 532/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3465/2005 de 13 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6, Sede en Vigo

PONTEVEDRA

00532/2006

Rollo Civil núm. 3465/05

Procedimiento Origen: Juicio Ordinario nº 336/04

Organo de Procedencia: Juzgado 1ª Instancia Nº 6 de Vigo

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL (Presidente),

DON JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm._532

En Vigo, a trece de octubre de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, los autos de Juicio Ordinario nº 336/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 3465/05, en los que aparece como parte Apelante-demandantes: Dª Olga y Dª Edurne , representadas por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal y asistidas por la letrada Dª Celia Mª Tielas Amil, y como parte Apelada-demandados: Dª Eugenia (sustituyendo en su posición procesal a la Comunidad Hereditaria de D. Luis Manuel y Dª Antonia ), representada por la Procuradora Dª Marta Robés Cabaleiro y asistida de la letrada Dª Cristina Martín Calvera; Dª Rosario (sustituyendo procesalmente a la Comunidad Hereditaria de Dª Maite y D. José ), D. Jesús Luis y Dª Francisca , representados por la Procuradora Dª Rosa de Lis Fernández y asistidos del letrado Dª Yolanda Lago-Bergón Rodríguez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Vigo, con fecha uno de julio de 2005 se dictó Sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

"Con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de Dª Olga y Dª Edurne , contra Dª Maite y D. José , sustituidos en su posición procesal por Dª Rosario , representada por la Procuradora Dª Rosa de Lis Fernández, D. Luis Manuel y Dª Antonia , sustituidos en su posición procesal por Dª Eugenia , representada por la Procuradora Dª Marta Robés Cabaleiro, D. Jesús Luis y Dª Francisca , representados por la Procuradora Dª Rosa de Lis Fernández, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, condenando a las partes demandantes al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se preparó y formalizó recurso de apelación por la representación de las demandantes, que fue admitido a trámite, y conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria. Y una vez cumplimentados los trámites legales y emplazadas las partes, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sala.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Secretaría, se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia. Personadas las partes en esta segunda instancia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, que tuvo lugar el día 11 del presente mes de octubre.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de la parte actora solicitó la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se dictase otra por la que se estimase íntegramente la demanda en el sentido de condenar a las partes codemandadas a que retiren las rejas, puertas o cancillas instaladas en los rellanos o descansillos de sus respectivas plantas, devolviendo dichos pasillos a su ser y estado originarios con ejecución de las obras necesarias para devolver tales elementos comunes afectados por tales instalaciones a su ser y estado anterior. Dicha parte litigante, tras combatir la decisión adoptada en la instancia de denegar la acumulación de los presentes autos con el Ordinario 647/04 e interesar en esta alzada se acceda a la misma, invoca, como motivos de su recurso, el error en la apreciación de la prueba respecto al acuerdo plasmado en Junta de fecha 20 de mayo 1997, con infracción de lo dispuesto en el art. 1.281 CC , ya que, a su juicio, el acuerdo se refiere a la instalación de puertas de seguridad y no a rejas, así como error e infracción de lo dispuesto en los art. 7, 12 y 17 LPH pues, sin perjuicio de que el mentado acuerdo se refiera a puertas de seguridad o rejas, lo cierto es que no fue un acuerdo unánime, para terminar invocando que en el caso no es de aplicación y, por tanto, no puede admitirse la existencia de un consentimiento tácito.

En primer lugar hemos de rechazar de plano la petición de acumulación de autos deducida en esta alzada. El párrafo 4 del art. 77 LEC ninguna duda suscita en torno el momento en que puede pedirse la acumulación y éste no es otro que en la primera instancia, lo cual es lógico, en tanto que en esta segunda instancia la finalidad propia de la acumulación ya no podría cumplirse.

Asimismo, hemos de reseñar que la Sala, necesariamente, parte y acepta la premisa referida en el último inciso del fundamento segundo de la impugnada en el que la controversia planteada se sintetiza en los siguientes términos: que las partes demandadas parten de la certeza del hecho de que han colocado rejas en los rellanos de las plantas correspondientes a sus respectivos pisos, cuyo carácter común tampoco discuten, de manera que la referida controversia queda reducida a determinar si tal utilización o alteración por parte de las partes demandadas del referido elemento común contaba o no con la autorización expresa o, en su caso, tacita de la Comunidad de Propietarios de que forman parte.

SEGUNDO: Establecido lo anterior y considerando los términos en que aparece planteado el recurso, así como la oposición al mismo, diremos que de lo actuado se desprende lo siguiente:

1.- El titulo constitutivo que rige el edificio en el que se encuentran ubicadas las viviendas de los litigantes y por el que éste se constituyó en régimen de propiedad horizontal, viene reflejado en la escritura publica otorgada el 26 de mayo 1996, en cuyo exponendo III.8, expresamente, se establece que se consideran como elementos comunes, a todos los efectos, entre otros "...pasillos y rellanos o vestíbulos y vías de transito del interior del edificio...".

2.- El 3 de abril 1997 se celebra Junta de Propietarios y en el punto relativo a ruegos y preguntas se hace constar lo siguiente "en el tema de seguridad del edificio debido al robo de la vecina del 7º Lourdes se acordó poner puerta de seguridad en la entrada principal la cual ha quedado en pedir presupuesto para ello".

3.- Posteriormente y con fecha 20 de mayo 1997 se vuelve a celebrar Junta de Propietarios y sin que constase en el orden del día se recoge en el acta lo que sigue: "referente a la puerta de seguridad hablado en la anterior reunión se acuerda que no se ponga y los vecinos que quieran ponerla lo hagan en sus respectivas viviendas, es decir, en las entradas de sus viviendas respectando una estética como las ya colocadas".

4.- Con fecha 3 de noviembre 2003, una de las aquí codemandantes, remite una carta a la Comunidad de Propietarios al objeto de exigir la retirada de las rejas, comunicación que es contestada días después en el sentido de que ya se habían dirigido a los respectivos propietarios rogándole la retirada de las rejas y que el tema sería incluido en el orden del día de la próxima reunión.

5.- Efectivamente, en la Junta celebrada el 29 de enero 2004 y, en concreto, en el punto 8 del orden del día se incluyó entre las cuestiones a tratar "la ocupación de elementos comunes, rejas en los pisos 4º, 5º y 7º", apareciendo en el acta y con relación a la citada cuestión un requerimiento a los correspondientes propietarios en el sentido de que retiren las rejas instaladas en los rellanos de las escaleras con el objeto de devolver los elementos al uso común y evitar la vía judicial.

6.- El 13 de marzo siguiente, ocho comuneros, todos ellos, salvo dos, de las plantas 4º y 5º, donde, con la planta 7º, se sitúan las rejas, remiten una carta al administrador de la Comunidad en la que manifiestan, con respecto al punto 8 del acta referida a la Junta de 29 de enero 2004, que no se adoptó ninguna acuerdo, ni hubo votación, sino que únicamente se intercambiaron opiniones, por lo que desean que se subsane el error del párrafo que establece ".. se requiere formalmente que retiren...", ya que no se acordó realizar tal requerimiento.

7.- En Junta celebrada el 1 de abril 2004 se incluyó entre los puntos del día uno referido a la rectificación del acta que plasma lo acaecido en la reunión de fecha 29 de enero 2002 y, este sentido, tras dar conocimiento a la Asamblea de la comunicación referida en el punto anterior se procedió a rectificar el error afectante al requerimiento, a la vez que se hizo constar el comunicado contenido en la carta de una de las comuneras accionantes en el sentido de mostrar su oposición a la ocupación de los elementos comunes.

TERCERO: Sentado lo anterior, observamos que en la Junta de Propietarios celebrada en fecha 20 de Mayo 1997 -en la que las partes demandadas tratan de amparar su derecho a mantener instaladas las verjas alegando que en ella le fue concedida autorización de manera unánime-, concurren dos irregularidades: la primera, por incumplimiento de los requisitos de la convocatoria; la segunda, la inobservancia de la regla de la unanimidad. Con relación a lo primero, el mencionado acuerdo incumple lo dispuesto en el art. 16.2 LPH al no indicar entre los asuntos a tratar la posibilidad de instalar en los rellanos de las plantas las controvertidas rejas, es más, ni siquiera lo recogido en el acta hace expresa referencia a tal elemento sino que la referencia es a puertas de seguridad colocadas en las entradas de sus viviendas y, por tanto, no en las zonas comunes (rellanos, vestíbulos, lugares de paso...). Sobre lo segundo, es evidente, que las obras consistentes en la instalación de unas rejas en el rellano de algunas plantas del edificio suponen una alteración de elemento común, afectando al titulo constitutivo (la aplicación jurisprudencial del anterior art. 11, hoy 12 LPH , ha supuesto la equiparación de alteración de elemento común y modificación del título) y, por lo tanto están sujetas al régimen estatuido para las modificaciones del mismo, cual es la inexcusable necesidad de unanimidad (actual art. 12 en relación con el art. 17 LPH ), con independencia de la incidencia en la seguridad del edificio, de la ubicación externa o interna de la alteración (STS 24 Febrero 1996 ), etc., unanimidad que al no existir, ya estamos en condiciones de adelantar, determina la ineficacia del acuerdo y, por consecuencia su inexistencia.

Abundando en lo anterior debemos precisar que la lectura del acuerdo contenido en el acta de 20 de mayo 1997 ni siquiera permite interpretar que la instalación se refiera a rejas y mucho menos que se pudieran ubicar en una zona común, detrayendo de la misma y, por tanto, del normal uso que corresponde a todos los integrantes de la comunidad, 6 m2 delante de la entrada de cada vivienda; ocurre, además, y ello se comprueba con el acta, que a la mencionada Junta ni siquiera habían comparecido la totalidad de los propietarios integrantes de la comunidad, de ahí que no quepa invocar el expresado acuerdo como autorización expresa a la alteración en elementos comunes que determinados propietarios llevaron a cabo unilateralmente, pues ello exigiría no solo la constancia de su inclusión en el orden del día y de la citación a la Junta de todos los ausentes, sino su posterior notificación, circunstancias que en el mencionado caso en modo alguno se han acreditado. Hasta tal punto y en contra de lo que se nos quiere hacer creer no se han acreditado esto último, que una de las testigos propuesta a instancia de los codemandados, Doña Ana A. Lago, una de las comuneras que instaló la verja en el rellano de la planta donde su ubica la vivienda de su propiedad, reconoció que no era costumbre de la comunidad notificar las actas y Don José Iglesias Vila, propuesto por la misma parte, no recuerda que le mandaran el acta del acuerdo. Llegados a este punto, recordar, que la unanimidad exigible para la validez de determinados acuerdos se establece, necesariamente, no en función de los asistentes a las respectivas Juntas, sino de los integrantes de la comunidad. Tampoco puede admitirse que se hubiese producido el consentimiento o una unanimidad tacita, sobre todo cuando, como se comprueba con la testifical, existen comuneros que mantuvieron su negativa desde el principio, como ocurre con Don Casimiro , otros como Don Rafael que a pesar de estar 13 años de presidente pareció dar a entender que ni siquiera se enteró de un acuerdo tan trascendente y otros como el Sr. Pablo afirma, como no podía ser de otra forma, la existencia de una persona integrante de la comunidad que había puesto objeción ya a la primera verja instalada. De la misma forma tampoco cabe invocar consentimiento tácito por el hecho de que una de las rejas se haya instalado en el año 93, en ese momento, como hemos adelantado, Don. Pablo , propuesto a instancia de los demandados, ya refiere la expresa objeción de un comunero; en torno a la cuestión, nos enseña la jurisprudencia (STS 9 noviembre de 1959, 25 enero de 1961, 10 junio de 1966 , entre otras), que no es lo mismo conocimiento que consentimiento, pues el primero, acto de valor lógico sometido a las Leyes del pensar, no es identificable con el segundo, acto de valor volitivo gobernado por el derecho, exigiendo este último, cuando de tácito se trata, la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente de una forma clara, terminante e inequívoca. Nada de esto se ha producido en el presente caso, ante la instalación de las verjas siempre existieron comuneros que mostraron su oposición y tampoco cabe ampararse en un acuerdo que no solo ha sido adoptado al margen de las prevenciones establecidas en la normativa que regula la propiedad horizontal sino que su contenido claramente ofrece la posibilidad de diversas interpretaciones, como evidencia su simple lectura y se constata con la declaración de la testigo Doña Lourdes quien reconoció que, por razones de estética, había que pedir permiso para las puertas blindadas.

Sobre la base de las circunstancias que acabamos de exponer tampoco puede admitirse que se sostenga por la representación de los demandados la validez de ese acuerdo por el hecho de que no haya sido impugnado. Así, volviendo de nuevo sobre conclusión que en orden a la inexistencia del acuerdo alcanzó la Sala y en respuesta a las alegaciones de los apelados diremos que el nuevo art. 18 LPH , como ya sucedía, con independencia de los plazos, en la normativa anterior a la reforma operada por la Ley 8/1999 distingue entre acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos (cuya acción de impugnación está sujeta al plazo de caducidad de un año), y acuerdos gravemente lesivos para los intereses de la comunidad o que supongan un grave perjuicio para algún propietario, o se hayan adoptado con abuso de derecho, en cuyos casos la acción de impugnación caducará a los tres meses. La distinción operada por el nuevo art. 18 LPH y el alargamiento del plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos al plazo de caducidad de un año no impedirá que frente a la ineficacia del acuerdo se siga argumentando la inexistencia del mismo. Dicha inexistencia se produce por emanar de un quórum que hace inviable en absoluto tal acuerdo, sin sujeción a plazo de impugnación, al haber sido adoptados por mayoría cuando se precisa unanimidad (STS 4 Octubre 1999 ) que en tal caso no se produce en modo alguno, ni de hecho, ni jurídicamente (STS 15 Febrero 1992 ) Ante un acuerdo inexistente no debe regir el plazo de impugnación del art. 18.3 LPH , ni en teoría (salvo el límite que supone la doctrina de los propios actos y el abuso de derecho, STS 11 Julio 1994, 13 Julio 1995 ), la necesidad por parte del propietario ausente o disidente de interponer una acción constitutiva de nulidad, lo convenido es radicalmente nulo, pues se llegó a él en contravención de normas imperativas (sin que, para el caso, esté previsto un efecto distinto), según el art. 6.3 CC . Es más, se trata de un acuerdo inexistente, al no haberse guardado las formalidades legales necesarias dada la trascendencia del mismo y no gozar de una aprobación por unanimidad, tal y como establece la LPH, dada la naturaleza de aquello sobre lo que se pretendía convenir.

CUARTO: La estimación del recurso de apelación de la parte actora, supone la revocación de la sentencia dictada en la instancia, lo que lleva a la imposición a las partes demandadas, apeladas, de las correspondientes costas de la primera instancia. Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas de la alzada del recurso formulado (art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jesús González-Puelles Casal en nombre y representación de Doña Olga y Doña Eva , frente a la sentencia dictada en fecha 1 de Julio 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo en Juicio Ordinario núm. 336/04 , la cual se revoca y, en su lugar, se estima la demanda presentada por las ya mencionadas apelantes, condenando a los codemandados Doña Maite y Don José , sustituidos en su posición procesal por Doña Rosario , representada por la procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, Don Luis Manuel y Doña Antonia , sustituidos en su posición procesal por Doña Eugenia , representada por la procuradora Doña Marta Robés Cabaleiro y Don Jesús Luis y Doña Francisca , representados por la Procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, a retirar las rejas, puertas o cancillas instaladas en los rellanos o descansillos donde se ubican los pisos de su propiedad, devolviendo dichos pasillos a su ser y estado anterior, es decir, a la situación que poseían originalmente, ejecutando las obras necesarias para devolver los elementos comunes afectados por las instalaciones que se retiran a su ser y estado anterior. Se condena a dichos demandados, apelados, al pago de las costas de la primera instancia y sin que quepa hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.