Sentencia Civil Nº 532/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 496/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00532/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7034310 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 496 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 845 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

De: UNIFEX, S.A.

Procurador: JOSE LLEDO MORENO

Contra: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA LUISA MARTINEZ PARRA

SOBRE: Procedimiento ordinario. Propiedad horizontal. Restitución de fachada a su estado anterior a la instalación sin

autorización de aparatos de aire acondicionado en la fachada del inmueble.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a seis de noviembre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 845/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante UNIFEX, S.L., representada por el Procurador D. José Lledo Moreno y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Martínez Parra y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

dVISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 27 de febrero de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Debo estimar y estimo la demanda presentada por doña Maria Luisa Martínez Parra Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 numero NUM000 de Madrid, contra la mercantil UNIFEX, SA y en consecuencia, declarar que la parte demandada, la mercantil UNIFEX, SA, ha alterado los elementos comunes del edificio al ejecutar sin permiso ni autorización de la Comunidad actora, la instalación de aparatos de aire acondicionado en la fachada del edificio de DIRECCION000 numero NUM000 de Madrid, condenando a la parte demandada a la reposición a su estado primitivo de lo ilegalmente alterado, bien por si o por tercero a su costa, retirando el aparato de aire acondicionado de la fechada interior dejando la misma como inicialmente se encontraba, todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de septiembre de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de Noviembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 6 de junio de 2005, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la calle DIRECCION000 de Madrid ejercitaba acción personal de condena no pecuniaria frente a la entidad mercantil «Unifex, S.A.» en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se declare los siguiente:

1.º.- Que la parte demandada, ha alterado los elementos comunes del edificio, al ejecutar, sin permiso ni autorización de la Comunidad actora, la instalación de aparatos de aire acondicionado en la fachada del edificio de DIRECCION000 , num. NUM000 de Madrid.

2°.- Se condene a la parte demandada a la reposición a su estado primitivo de lo ilegalmente alterado, bien por sí o por tercero a su costa, retirando al efecto el aparato de aire

acondicionado de la fachada interior, dejando la misma como inicialmente se encontraba.

3°.- Se condene en costas a la parte demandada, declarándose su temeridad y mala fe».

(2) Turnado el conocimiento de la precitada demanda al Juzgado de Primera Instancia núm.8 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 21 de junio de 2005 admitir a trámite la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento de la misma para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 29 de julio de 2005 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil «Unifex, S.A.» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal -entre los que se contaban la «excepción procesal [sic] de prescripción de la acción ejercitada» y la «excepción procesal de falta de representación legal o necesaria en la persona del demandante»-, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se declare: 1.º No haber lugar a la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios.

2.º La legalidad de los aparatos de aire acondicionado.

3.º La imposición de costas a la demandante, con la advertencia de su imposible repercusión a mi patrocinada..».

(4) Por proveído de 5 de septiembre de 2005 el Juzgado «a quo» acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 14 de octubre de 2005 en el que se celebró con el resultado que en autos obra y se expresa.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de enero de 2006 la representación procesal de la parte demandada interesó del Juzgado «a quo» la suspensión del curso de las actuaciones hasta la resolución de la petición de acumulación de autos que decía formulada en el procedimiento ordinario seguido a instancias de la misma demandante frente a doña Magdalena con el núm. 879/2005 ante el Juzgado de igual clase núm. 46 de los de Madrid; a lo que se dio lugar por proveído de 17 de enero de 2006.

(6) Por Auto de 2 de noviembre de 2006 el Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de los de Madrid resolvió no haber lugar a la acumulación de autos interesada.

(7) Por proveído de 29 de noviembre de 2006 se acordó la continuación del curso de las actuaciones y la convocatoria de las partes a la celebración del acto del juicio para la audiencia del día 21 de febrero de 2007 en el que tuvo lugar con el resultado que en autos obra y se expresa.

(8) Practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar y evacuadas alegaciones por las partes el procedimiento se declaró concluso, habiéndose dictado sentencia en fecha 27 de febrero de 2007 íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de marzo de 2007 la representación procesal de la parte demandada vencida interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(10) Por proveído de 23 de marzo de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de abril de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Unifex, S.L.» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las «.. ALEGACIONES Y MOTIVOS que siguen:

PRIMERO.- Pretendemos con este trámite, como propia de la segunda instancia de las actuaciones que se inicia, la revisión de la anterior, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, pues a unos y otros debe contraerse la impugnación.

Alegaba nuestra contestación, en primer lugar, la prescripción de la acción ejercitada de adverso con base en la existencia de aparatos de aire acondicionado en la fachada del edificio desde al menos 1.989.

Convenimos con la sentencia recurrida en que en efecto no ha sido posible acreditar tal cuestión cronológica por razones que precisamente guardan relación con ella, pues el tiempo transcurrido desde aquel año ha impedido obtener prueba documental o testifical fehaciente al respecto, que en cualquier caso, y en ello también coincidimos con el Juzgador "a quo", pudiera no haber demostrado el transcurso de los quince años precisos para la prescripción aducida.

Pero si bien lo anterior es cierto, no lo es menos que las instalaciones de aire acondicionado en la casa son por lo menos anteriores a 1.996, realidad incontrovertible, de la que no han discrepado los litigantes.

En Junta de la Comunidad actora de 11 de abril de dicho año, cuya acta se obtuvo en fase de prueba del procedimiento y a la que nos remitimos, informó la Administradora a los condueños de que "no se puede obligar a nadie a retirar estos aparatos, a no ser que se demuestre que producen ruidos o alteraciones, para lo cual se requiere que el supuestamente perjudicado solicite la mediación de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento".

Esta información se recibió sin más por los copropietarios y el asunto quedó zanjado y no volvió a suscitarse hasta 2.000, en que se celebró junta en la que planteó una vecina la retirada de los aparatos. Se obtuvo como resultado de la votación efectuada sobre el particular el exiguo número de cinco personas a favor de la propuesta, que fue, por tanto, rechazada.

El acta de esta reunión era el documento 3 de nuestro escrito de contestación y, a su vez, como documento número 4 de la demanda origen de autos, se acompañó el acta de la junta que celebró la copropiedad en octubre de 2.003, en que se recoge la decisión contraria a la anterior, por la que debían desmontarse las instalaciones, bajo la advertencia de acudir a la vía judicial.

Con independencia de años anteriores, el lapso comprendido entre 1.996 y 2.003 totaliza otros siete adicionales durante los cuales quienes contaban con aparatos de aire acondicionado no sólo no fueron inquietados por la Comunidad de Propietarios, sino que además disfrutaban de sus instalaciones en la confianza, tranquilidad y garantía de actuar dentro de la más absoluta legalidad.

Consecuentemente, el presente proceso, que dimana de la última junta aludida, constituye la quiebra rotunda del referido estado de cosas.

SEGUNDO.- La Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 30 de enero de 2.002 , de especial aplicación al caso, afirma que, aunque no se puede negar el derecho que tiene el condominio "de modificar anteriores criterios mediante nuevos acuerdos, es claro que esa modificación ni puede tener efectos retroactivos sobre derechos ya adquiridos en virtud de los anteriores acuerdos firmes y ejecutivos, incluso ejecutados, ni puede perjudicar los intereses de terceros."

Esta doble negativa resulta de la doctrina de los actos propios, que la citada resolución define y analiza diáfana y expresivamente:

- Con la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1.989, EDJ 198919717 ), señala que "es acto propio la declaración de voluntad expresa o tácita, manifestada en términos concluyentes e inequívocos".

- "La esencia vinculante del acto propio, en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal manera que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza".

- Esa inalterabilidad "califica y tilda de inadmisible el ejercicio de un derecho y acción que se hallen contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio."

A su vez, el ejercicio del derecho y acción contradictorios es inadmisible a causa de la buena fe, "que actúa como límite del derecho subjetivo (art. 7.1. del Código Civil )", además de que, de consentirse aquella actuación, "quebraría la seguridad jurídica, que, como principio fundamental, se recoge en el art. 9.3 . de la Constitución".

Aun cuando la prescripción que invocamos en su día no se ajusta plenamente a las alegaciones que preceden, la dimensión temporal que en ellas se trata quedó puesta de manifiesto de forma ostensible con la prueba practicada, por lo que los efectos asimismo estudiados debieran haber sido objeto de especial consideración en la sentencia combatida, desestimando con ella la demanda.

TERCERO.- En íntima relación con lo anterior y a mayor abundamiento, sosteníamos en la contestación y mantenemos en este recurso que las actas de la Comunidad a que hemos hecho mención demostraban que, dejando de lado el transcurso del tiempo, los aparatos de aire acondicionado contaban con la autorización y aquiescencia expresos del condominio.

Para comprobarlo, basta con remitirse al propio tenor de tales documentos y, en concreto, al del segundo, que recoge que "igualmente, respecto de la instalación de aparatos de aire acondicionado en la fachada o en los patios siempre que se afecte a elementos comunes, votan en contra 2° D, 3° D, 6° D, 30 G y 6° F." Y el sentido de la decisión es patente por cuanto que más adelante se requiere de un condueño la reparación de sus aparatos, en evitación de molestias y daños.

Entendemos modestamente que las frases entrecomilladas, en contra de lo que estima el Juzgador de instancia, no admiten más interpretación que la literal señalada, sin que exista razón para alcanzar otra y mucho menos la simple tolerancia que la sentencia acoge.

La plena validez y eficacia del permiso concedido por el Condominio deriva de una situación de hecho continuada y nunca contradicha, que en el año 2.000 fue refrendada a ciencia y conciencia.

En este orden de consideraciones, no es aplicable la doctrina jurisprudencia) sentada acerca de la aprobación "ex novo" de la instalación de unidades exteriores de aire acondicionado, cuestión esta que es la que habitualmente se debate ante los tribunales y muy distinta de la que nos ocupa, referida a la supresión de un statu quo legal, del que habían nacido determinados derechos.

Teniendo en cuenta esta precisión, la jurisprudencia citada tiene interés para respaldar la corrección y firmeza de la decisión que se tomó en 2.000.

Así, ante la realidad de que el aire acondicionado en un país tan caluroso y con el nivel socio- económico de España no es un lujo, sino una necesidad que se va convirtiendo en elemental, la Audiencia Provincial de Zaragoza en numerosas sentencias, entre ellas y como ejemplo la de 28 de junio de 1.999 (Sección 5a, n° 674/1999 ) sostiene que la instalación de aparatos exteriores de refrigeración ni siquiera requiere acuerdo de la junta de propietarios.

Este criterio, extendido a otras Audiencias, como se ve en la Sentencia de la de Baleares, de 11 de octubre de 2.002 , y que podríamos calificar como de avanzado, convive con el más frecuente de que, no conllevando la instalación más que simples anclajes a elementos de la fachada del inmueble, la obra es menor y no modifica la configuración ni la estructura del edificio, por lo que su autorización quedaría sujeta, no al acuerdo unánime, sino al de la mayoría de los copropietarios.

CUARTO.- Con esta conclusión llegamos a la contraria que sobre este extremo establece la resolución combatida, al final de su fundamento jurídico tercero.

La sentencia estima probado que el aparato de mi mandante "está colocado en la barandilla de la terraza de la parte demandada, cuando ésta, la barandilla de la terraza, forma parte de la fachada del inmueble..., se puede afirmar que la instalación del aparato supone una alteración de los elementos comunes efectuada sin autorización..."

Pues bien, tal aserto contradice el sentir jurisprudencial que hemos anticipado y que puede tildarse de mayoritario y pacífico. A titulo ilustrativo, citamos las mencionadas en el último párrafo de la alegación anterior y las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1.998 (Ref. AJ 2493), Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de julio de 1.996, Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2.001 y Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de septiembre de 2.004 .

Son rasgos comunes a todas ellas:

- Que, según hemos señalado, los compresores de refrigeración constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana, cuya prohibición iría contra el principio establecido en el artículo 3.1. del Código Civil , por el que las normas han de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse.

- Que la instalación de estos instrumentos por medio de anclajes es una obra menor.

- Que, como tal, no altera la configuración, estructura y seguridad del edificio.

QUINTO.- Entramos con este apartado e n las omisiones en que ha incurrido la resolución apelada.

Destaca a estos efectos la atroz desfiguracion de las fachadas de la edificación a consecuencia del cierre de terrazas, que denunciábamos en el séptimo de los hechos de la contestación, y la consiguiente desigualdad de trato dado por la Comunidad a sus responsables, consistente (esta vez sí) en la palmaria tolerancia de su proceder, en contraste con la persecución en vía judicial de mi representada.

Los reportajes fotográficos unidos por los litigantes a sus escritos ilustran sobradamente que en los frentes de la finca puede hallarse de todo menos armonía y estética. La variedad de los cierres de las terrazas es tan insólita e imaginativa (con persianas o barandillas, lamas, de tijera, con cristales translúcidos y transparentes, de aluminio dorado y plateado, etc.), que es prácticamente un muestrario de lo que sobre este tipo de instalaciones puede encontrarse en el mercado.

En esta realidad, reconocida por las declaraciones de partes y testigos, se inscribe el presente pleito y las resultas de su primera instancia. Pero si con ella no cabe duda de la inicua actuación de la adversa al deducir su demanda, mayor rechazo debe merecer si cabe al comprobar que estos cerramientos son ilegales desde que se hicieron, puesto que nunca han sido autorizados por la Comunidad de Propietarios.

Consta en lo actuado, lograda en fase de práctica de prueba, el acta de la junta de constitución de la Copropiedad, celebrada el 3 de junio de 1.985. En su punto 5.5.,acerca del cierre de terrazas, se lee que "nos atendremos siempre a lo que dispongan las Ordenanzas Municipales y, en el supuesto de su autorización, serán de la misma línea o modelo, color, etc., a fin de mantener la uniformidad del edificio".

Ni las actas posteriores del Condominio ni las respuestas dadas por quienes lo dirigen o lo han dirigido al ser preguntados en la sede judicial han servido más que para confirmar que, cualesquiera que sean las normas municipales aplicables en la materia, lo que es verdad es que no consta su autorización, en tanto que la pretendida uniformidad brilla por su ausencia.

SEXTO.- Muchas son las sentencias que se han ocupado de situaciones casi idénticas a la discriminación que denunciamos, ignorada por completo por el juzgador "a quo", pese a haber sido objeto de buena parte de las diligencias de practicadas.

Estos pronunciamientos han relacionado la violación del derecho a la igualdad, garantizado en el artículo 14 de la Constitución, con la interpretación de las normas según su contexto, que impone el artículo 3.1. del Código Civil , y la buena fe, que también exige el artículo 7 del mismo cuerpo legal.

La jurisprudencia surgida al calor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 1990 (EDJ 1990/9931 ) se recoge, entre otras, en las resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de enero de 2.006 (EDJ 2006/7089), Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5a, de 23 de abril de 2.004, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2a, de 14 de Septiembre de 2.006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección loa, de 1 de febrero de 1.999, y Sección 141, de 14 de febrero de 2.000 y Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5a, de 26 de enero de 2.005 .

La tesis que comparten todas ellas se apoya en las siguientes consideraciones:

a) De coexistir obras, construcciones o cerramientos parecidos, han de evitarse los agravios comparativos porque éstos adveran que la configuración o estado exterior del inmueble han dejado de ser conceptos absolutos.

b) Consecuentemente, si la retirada de la instalación no va a conllevar la de otras que no han sido objeto del procedimiento, la Comunidad no obtendrá ningún beneficio, en tanto que el perjuicio estético va a subsistir y el condueño condenado será discriminado.

c) Esta actuación del Condominio significaría que realmente carece de una voluntad seria y permanente de defender la inalterabilidad de los elementos comunes, pretendiendo encubrir sin confesarlo un simple enfrentamiento vecinal.

De las sentencias más arriba reseñadas, transcribimos, en lo que interesa, por su claridad expositiva la de la Audiencia Provincial de Albacete de 14 de Septiembre de 2.006 , en la que se da la curiosa casualidad de que se refiere a la eliminación de cierres de terrazas, en tanto que no afecta a los aires acondicionados instalados en el edificio:

"La doctrina que sustentamos tiene su apoyo entre otros y por ser significativa, en la Sentencia de la AP de Madrid de 4-1-2006 EDJ 2006/7089 cuando señala: "no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad -el derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Español EDL 1978/3879 en relación a los otros propietarios-, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998 EDJ 1998/1242 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni un desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros -SAP de Baleares, Sección 51, de 23 de abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990 EDJ 1990/9931 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido otras alteraciones mediante, entre otras, obras de cerramiento de terrazas de la misma planta ático del edificio, y en su mayoría, presentan un impacto incluso superior en la fachada del edificio.

Efectivamente, existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la sentencia del TS de 31 de octubre de 1.990 EDJ 1990/9931 que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente y ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar «agravios comparativos», injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 Código Civil EDL 1889/1 y 7 del mismo texto legal teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble.

De esta forma, tratar de que sea la demandada quien tenga que pechar con la retirada de la obra ejecutada con el consabido gasto que ello le reportará es discriminatorio; máxime cuando ningún beneficio va a reportar a la comunidad la demolición de los cerramientos porque, en el caso de que se llevara a cabo, existen otras terrazas que permanecerían cerradas de manera que el perjuicio estético que se pretende reparar subsistiría. Parafraseando la SAP de Madrid,

Sección 14,1, de 14 de febrero de 2.000 EDJ 2000131970, resultaría contrario al principio de igualdad que ostentan los distintos copropietarios, estimar la demanda y condenar a la demolición de las obras a que la demanda se contrae en tanto permanecen el resto de las realizadas, respecto de las cuales la Comunidad nada ha instado, ni anunciado y sí más bien consentido, aunque sea con voluntad tácita asentidora, que válida para un copropietario no se entiende no extensible a los demás cuando, en esencia, se trata de obras todas que atentan a la configuración o estado exterior, sin que ello implique, patente de corso, sino interpretación racional del concepto de configuración o estado exterior y valoración de la conducta precedente de la propia Comunidad demandante, que ha asentido al cambio de configuración o estado exterior primitivo al hacerlo de las anteriores obras a la de autos. En similares términos, SAP de Madrid, Sección 101, de 1 de febrero de 1.999 EDJ 1999121127 .

Parafraseando la SAP de Sevilla, Sección 5a, de 26 de enero de 2.005 EDJ 2005/76034 , las consideraciones expuestas constituyen indicios claros de la falta de una voluntad clara y permanente de la comunidad como tal de conservar inalterados los elementos comunes afectados por las obras realizadas por la demandada. La propia comunidad actora limita su acción a este cerramiento ignorando los restantes que afectan a elementos comunes del edificio del que forma parte, por lo que no resulta creíble ni puede afirmarse que su acción vaya dirigida a defender la inalterabilidad de dicho elemento común puesto que aún prosperando la acción que se ejercita continuaría alterado por los otros cerramientos cuantitativa y cualitativamente mayores que el que se ataca en este litigio. Por el contrario dicha acción genera una situación objetivamente anormal en cuanto trata de prohibir a un comunero lo que se consiente tácitamente con respecto de otros, causando con ello un perjuicio injustificado, puesto que la demolición de lo hecho por los demandados no conseguiría como ya se ha señalado el propósito de que la fachada del conjunto de la edificación conservase su aspecto inicial.

Otro de los extremos a considerar es la postura, más o menos permisiva, tomada por la Comunidad respecto a la conservación de la estética de las fachadas. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada de que el edificio ha sufrido numerosas alteraciones en peculiar e inicial figura o estructura física, mediante, entre otras, obras de instalación de aparatos de aire acondicionado en el exterior de los pisos del edificio, realizadas incluso sin autorización de la Junta de Propietarios.

En definitiva, partiendo de la relatividad indicada, del impacto de la obra en cuestión -no relevante como se observa en las fotografías aportadas junto con el escrito de contestación a la demanda- y de la actuación totalmente permisiva que sobre el particular adopta la Comunidad de Propietarios, conclusión alcanzada desde la observación directa del edificio controvertido con advertencia de modificación de los cerramientos exteriores en otras viviendas, hemos de llegar a la conclusión de que la pretensión que examinamos ha de desestimarse, pues en esta situación, el interés mostrado por la Comunidad actora, en mantener el aspecto externo del edificio, no obedece a un deseo de preservar la uniformidad del conjunto del mismo, sino que es una mera cuestión vecinal, que rompe con la línea seguida al respecto por la Comunidad de propietarios. ".

QUINTO.- Pues bien del examen de las fotografías dé autos se desprende, que incluso con mayor visibilidad desde la calle, pues el piso del aire acondicionado de autos es una altura sexta, que el edificio carece de la estética que se predica pues hay instaladas varias antenas parabólicas, se han cerrado algunos balcones o terrazas que dan a la fachada, algunos tienen toldos, otros esos mismos aparatos, aunque retranqueados en sus terrazas, pero también visibles y todos ellos careciendo de permiso alguno de la comunidad. De ello se deduce, que de estimarse la demandada se quebraría el principio de igualdad al no exigirse al resto de los copropietarios la retirada de sus obras o antenas de la fachada, y además no se estaría salvaguardando una estética por ser inexistente por actos previos de otros condueños. La consecuencia no puede ser otra que la de confirmar el fallo desestimatorio de la pretensión deducida".

SÉPTIMO.- A lo expuesto hasta ahora debe añadirse como último argumento que la apelada no ha intentado siquiera acreditar de forma alguna los supuestos daños, molestias y perjuicios que en su demanda afirmó causados por los aires acondicionados.

No es extraña tal falta de prueba, puesto que la adversa sabe que no es posible..»

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia por la que, declarando haber lugar a la presente impugnación, se revoque la apelada y , en su consecuencia, se desestime la demanda formulada de adverso, con imposición expresa de las costas devengadas en ambas instancias a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid»

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de junio de 2007 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 en Madrid evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitado su desestimación con imposición de las costas a la recurrente.

TERCERO.- Aun cuando la parte recurrente afirma convenir con la sentencia de primer grado en la improsperabilidad de la prescripción invocada en el primer grado jurisdiccional, insiste en que las instalaciones de aire acondicionado en el inmueble datan de, al menos, el año 1996 en el cual existe constancia documentada en las actas de las Juntas celebradas de la existencia de aquellos aparatos, alegato con base en el cual se propone extraer la conclusión de que la Comunidad ha contravenido un acto «propio precedente» que consistiría, en el sentir de la recurrente, en haber consentido la instalación de los aparatos de aire acondicionado durante un largo periodo de tiempo.

CUARTO.- La jurisprudencia tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a las actos propios con las siguientes exigencias.

a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.

b) Además es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.

c) Que dicho principio puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación de quien los realiza y que los actos contra los que no es lícito accionar con aquellos que por su carácter transcendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubieren creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (SSTS 5-10-1984 [RJ 19844758], 10-5-1989 [RJ 19893752], 20-2-1990 [RJ 1990705] y 10-6-1994 [RJ 19945225 ]).

Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo realiza (SS. 20-6 [RJ 19905217] y 12-7-1990 [RJ 19905856 ]).

Por ello, la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos «contra actum propium venire qui non potest», califica y tilda de inadmisible el ejercicio de un derecho y acción que se halla en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio.

A todo ello cabe añadir que cuando en una determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de forma que produce en el otro una fundada confianza de que por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo (art. 7.1 CC ) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (SSTS 21 de mayo de 1982 [RJ 19823588], 7 de enero de 1984, 1 de marzo de 1988 [RJ 19881541] y 28 de junio de 1990 ) doctrina aplicable a la demandada, quien con su conducta anterior plasmada en las Juntas de 2003 y 2004 reconoció entre otros a la Sra. Magdalena no sólo la facultad de instalar un depósito individual sino la exención del gasto común, como inequívocamente se desprende de la dicción de las correspondientes actas, por lo que su conducta extrajudicial y procesal posterior cuestionando estas últimas concesiones, vulnera el indicado principio de vinculación del acto propio y la doctrina jurisprudencial que sostiene que es principio de derecho reconocido en la práctica de los tribunales que no procede impugnar la personalidad o legitimación de una persona por quien fuera del litigio se le tenga reconocida en cuento conculca la doctrina de los actos propios (SSTS de 22 de junio de 1974 [RJ 19742692], 2 de abril de 1986 [RJ 19861789], 21 de julio de 1989 [RJ 19895771] y 28 de octubre de 1991 [RJ 19917242 ]).

QUINTO.- La pasividad de la demandada no puede válidamente equipararse a unos «facta concludentia» de los que se siga, de forma inequívoca e indubitada, que consintió tácitamente la instalación de los aparatos (SS. T.S., Sala Primera, de 3 de marzo y 26 de abril de 1986, 11 de junio y 16 de octubre de 1987, 5 de mayo de 1989 y 23 de octubre de 1990 , entre otras), y está ineluctablemente vinculado por ellos, pues hay constancia --y admisión explícita-- de que antes de la promoción del presente proceso existía, propiamente, conocimiento y consentimiento a la situación dimanante de un convenio celebrado verbalmente. De ahí que esa pretendida pasividad puede calificarse de «acto propio» que consiente el negocio controvertido.

Repárese en que la máxima «venire contra factum proprium» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una propia conducta precedente se asienta en la misma exigencia de uberrima fides que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el pacta sunt servanda, y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la fides a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo; en otros términos: en lugar de la letra, atender al espíritu de la convención o el pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la «constantia», de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio «venire contra factum proprium» está profundamente arraigado en la justicia personal, a cuyo elemento más interno pertenece la veracidad. Sin embargo, este principio no es idéntico con el deber ético de veracidad, sino «dolus præsens» (tan hipotético como el «dolus agit»), una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Frente a como lo entiende la recurrente, este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino (como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad) el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte («Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]). Más simplemente, el brocardo analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira.

La conducta nuclear de la que se predicaría, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es omisiva, negativa, un «non facere»: guardar silencio cuando se afirma que debió actuar. Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos (Sentencia de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando (lo que no acaece en el caso presente), lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ).

SEXTO.- A su vez, debe destacarse que la grandeza y la miseria del art. 7 C.C . resultan de las inevitables antinomias del concepto mismo de Derecho. Oportunidad y racionalidad, o mejor justicia del caso concreto y validez general, son elementos necesarios del Derecho y de la Justicia, que frecuentemente se hallan en conflicto en la realidad. En este conflicto, la apelación a las cláusulas generales entraña una aspiración a la Justicia en el caso concreto y una propensión a limitar la igualdad ante el Derecho. Las cláusulas generales son normas jurídicas positivas, esto es, mandatos generales de la Ley dirigidos al Juez, quien, consecuentemente, en el caso de reenvío a la «buena fe», los ejecuta o cumple simplemente mediante un juicio lógico anticipado (hipotético) o subsunción, que se diferencian, empero, de los demás preceptos jurídico- positivos únicamente por dos notas: por su configuración indeterminada; y, de otra parte, por el reenvío que hace a conceptos metajurídicos, objetivos sociales o intereses individuales. Empero hoy ya no se controvierte que la aplicación del Derecho no se limita a la realización de una figura lógica acabada, de un juicio analítico, sino que es siempre interpretación. Rara vez la configuración necesariamente abstracta de la norma jurídica permite, ante las proteicas e inagotables posibilidades que ofrecen los concretos conflictos inter- subjetivos, la concreción que permita considerar suficientes simples juicios analíticos; antes bien, la aplicación judicial del Derecho es, como toda interpretación, realización de valor, id est, una elección entre varias valoraciones posibles hacia cuyos principios se orienta aquélla. Y en la medida en que la aplicación que de la norma se hace en la decisión judicial, considerada como realización de la referida elección, contiene elementos volitivos junto al acto de juicio lógico, cada decisión constituye un elemento de una nueva creación de Derecho («law in making»). Sin embargo, la relación entre la cláusula general y el caso concreto no es tan simple como la subsunción lógica de los particular en lo general. La uberrima fides del art. 7 C.C . es una referencia a máximas de experiencia que han de actualizarse in foro; por este motivo, tampoco es paladino que su aplicación haya de hacerse mediante la recepción in complexu de representaciones valorativas de carácter ético-social general, sino que, más bien, ha de procederse a la actualización individual y voluntaria a las circunstancias en presencia. Como se ha llegado a decir con acierto, en las cláusulas generales como la examinada nos hallamos ante directrices que como tales per definitionem remiten a su vez a una significación que ha de averiguarse; esto es, directrices orientadoras y no puntos fijos concretos. Presupone como dada una norma que, en realidad, debe ser primero elaborada, como hipótesis, para la situación conflictiva concreta.

SÉPTIMO.- Frente a la interesada y subjetiva intelección de la parte recurrente, lo que revela una atenta y objetiva lectura de las actas extendidas en las Juntas que celebrara la Comunidad actora es, precisamente, la inexistencia de un acuerdo formal por el que, mediante la necesaria unanimidad, la totalidad de propietarios del inmueble expresara su consentimiento a unas alteraciones de la configuración exterior del edificio que se habían producido sin previa autorización y sin que mediase aquel consentimiento inesquivable. Frente a lo pretendido, no se acredita que hubiera un consentimiento expreso, y tampoco es posible entender que lo hubiera tácito por el hecho de no ejercitar acciones en tanto resulte, por el tiempo transcurrido, hñabil y posible su ejercicio. Y es precisamente porque la acción no se encuentra prescrita por lo que el ejercicio de la acción entablada por la Comunidad no puede reputarse extemporáneo ni contrario a una previa conducta que pudiera lícita y válidamente conducir a entender que se había creado la confianza en que dicho comportamiento se perpetuaría en el tiempo. Faltó la autorización unánime y no es posible sin ésta llevar a cabo en los inmuebles ninguna alteración de los elementos comunes, aun cuando alguno de los copropietarios, y señaladamente los infractores, se opusiesen a la retirada de los mismos o al ejercicio de acciones encaminadas a lograr este objetivo.

A mayor abundamiento, el acuerdo adoptado en la Junta celebrada en fecha 18 de octubre ed 2003 no constan fuera impugnada en tiempo y forma por alguno de dichos comuneros, siendo por lo mismo, no ya sólo inmediatamente ejecutivo, sino inatacables y más de forma intempestiva.

OCTAVO.- Conviene no olvidar que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal prohíbe a los copropietarios realizar fuera de su piso o local cualesquiera alteraciones, y en el ámbitro del artículo 11 la alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes, por afectar al título constitutivo, deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de unanimidad. Y al considerarse la fachada, al igual que las terrazas - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1991 y 10 de febrero de 1992 -, como elemento común, no puede alterarse su configuración sino por el acuerdo unánime de los comuneros.

El artículo 396 del Código Civil , en la redacción que le confiriera la disposición adicional de la Ley 8/1999 , detalla que debe entenderse por elementos comunes, en cláusula meramente enunciativa que, por lo mismo, no constituye numerus clausus, comprende en su relación las fachadas. Consecuentemente, su alteración requiere acuerdo unánime de los copropietarios pues como ha quedado señalado de los arts. 7, 11 y 17.1 LPH se desprende ineluctablemente que el comunero únicamente puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios con los que cuente el piso o local privativo, siempre que, además, no menoscabe o altere la seguridad el edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otros propietarios. En el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que la consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que dicha alteración afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (STS 7-5-1974 ; 15-4-1978 ; 23-12-1982 ; 3-10-1983 ; 26-11 y 10-12-1990 ; 6-11-1995 ; 24-2-1996 entre otras muchas).

NOVENO.- Y no puede desconocerse que, no obstante algún pronunciamiento aislado, es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual la colocación de un aparato de aire acondicionado en la fachada altera la estética de la misma, y por consiguiente supone una alteración de elemento común que requiere acuerdo unánime de los copropietarios. En este sentido la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12.ª, en S. de 17 de noviembre de 2005 , desestimó el recurso deducido por el demandado contra la sentencia que le obligó a retirar el aparato de aire acondicionado colocado en la fachada al suponer una alteración de un elemento común. Y la SAP de Madrid, sec. 14.ª, de 13 de octubre de 2004 confirmó la sentencia de primer grado estimatoria de la demanda orientada a que se retirase de la fachada del edificio el aparato de aire acondicionado colocado por los demandados sin autorización de la junta de propietarios.

Indica la Sala que el aparato de aire acondicionado se ha anclado por los demandados en la fachada del edificio, elemento común que ha sido perforado para introducir la conexión de las unidades interiores y exteriores que componen el sistema, sin obtener autorización de la mancomunidad de propietarios, y en lugar plenamente visible, contraviniendo los estatutos y el acuerdo de la junta que determinaba el modo en que deberían colocarse tales aparatos, y no hay trato diferente respecto de otros vecinos ya que el modo de colocación no ha sido el mismo, no apoyándose en la fachada y no rompiendo la uniformidad de ésta, salvaguardando su estética. O la SAP de Salamanca, sec. 1.ª, de 28 de octubre de 2005 , que estimó el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios demandante, revocando la resolución de instancia, considerando que los aparatos de aire acondicionado instalados por la demandada en los balcones de su vivienda, han supuesto una alteración de la configuración de la fachada.

DÉCIMO.- Y esta realidad no se ve ensombrecida por el hecho de que, no obstante la oposición de más de un comunero no fuera seguida del ejercicio de acciones orientadas a la corrección y eliminación de la infracción advertida. No se trató de acuerdos de autorización adoptados sin la mayoría legalmente requerida que precisase ser judicialmente impugnados para desproveerlos de virtualidad y eficacia, sino únicamente de una actitud pasiva de la Comunidad que se abstuvo de proceder en la forma normativamente prescrita para la reposición del elemento alterado. Y esta abstención no impide la licitud y eficacia del ejercicio ulterior de la correspondiente acción en tanto resulte jurídicamente posible, como acaece en el presente caso. Tampoco puede hablarse en rigor de consentimiento tácito, porque no lo ha habido ya que desde antiguo la Comunidad expresó su voluntad contraria a ese tipo de instalaciones, no pudiendo alegar desconocimiento quien lo provoca por sí mismo, no pidiendo la preceptiva y sabida autorización en forma legal.

UNDÉCIMO.- A su vez, con la acción ejercitada, la Comunidad no infringe el derecho de igualdad entre los comuneros al constar, como aquí acontece, que la totalidad de comuneros que cuentan con instalación de aparatos de aire acondicionado han sido demandados mediante acciones coincidentes a la presente; a su vez, el hecho de que puedan existir otros actos eventualmente ilícitos de distinta índole a la aquí controvertida no justifica ilegalidades de otro carácter. La igualdad requiere, como es sobradamente conocido, la sustancial identidad de los supuestos de hecho considerados. Y si la parte entiende que existen irregularidades en el inmueble de distinto carácter, ello lo que justificaría no es que se consolide su indebida e ilegal actuación, sino que ella pueda accionar en interés de la Comunidad contra aquéllos de sus vecinos que hayan realizado actos contrarios a lo dispuesto legalmente.

En consecuencia se impone el perecimiento del recurso interpuesto.

DUODÉCIMO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 ha de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Unifex, S.A.» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Madrid en fecha 27 de febrero de 2007 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0845/2005, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la precitada resolución;

2.º IMPONER a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0496/2007 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.