Sentencia Civil Nº 532/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 457/2008 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 532/2008

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Instrucción n º 2 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Separación Matrimonial n º 59/2.006

Rollo Apelación Civil n º 457/2.008

Año 2.008

En la ciudad de Cádiz, a día 13 de Noviembre de 2.008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Separación Matrimonial, en el que figura como parte apelante DON Octavio , representado por el Procurador Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendida por el Letrado Don Juan del Río Cobián y como parte apelada Doña Carla , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Leticia Calderón Naval y defendida por el Letrado Doña Ana Isabel Moreno Salmerón, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n º 2 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Separación Matrimonial anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 16 de Abril de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Leticia Calderón Naval en nombre y representación de Doña Carla , DEBO DECRETAR Y DECRETO la separación del matrimonio contraído por la anterior y Don Octavio , debiendo regir como medidas definitivas las contenidas en el Antecedente de Hecho Cuarto, sin pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Octavio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y practicada prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista oral el día 13 de Noviembre de 2.008, celebrándose la misma con la asistencia del Letrado del apelante y del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en la vista oral del mismo, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de la pensión compensatoria a favor de los hijos menores de edad y con respecto a las cargas familiares, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Delimitado el objeto del recurso y discutiéndose por la direccion jurídica del apelante el "quantum" de la pensión de alimentos establecido en la resolución de instancia, no vamos a reiterar aquí las circunstancias personales puestas de manifiesto en la sentencia respecto de la situación actual del progenitor, circunstancialmente en el paro, mas es claro que a la hora de fijar la pensión alimenticia no pueden dejar de tenerse en cuenta los mínimos vitales.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad que se regula en los artículos 39.3 de la Constitución Española, y 110 y 154.1º del Código Civil tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, tal y como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Octubre de 1.993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, lo que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2003 , ahondando en lo dicho declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los artículos 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos, deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

Traemos a colación dicha doctrina, que ya se acogía en nuestras Sentencias de fechas 21 de Abril y 12 de mayo del presente año 2.008 por solo citar las más recientes, por cuanto que la prueba ha revelado que si bien al momento de dictarse sentencia el obligado se encuentra en situacion de desempleo y sin percibir subsidio alguno, dado que anteriormente sí lo percibía, de conformidad con el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos de atender a la situacion actualizada, mas no puede desconocerse la anterior, por lo que, tratándose de una medida que afecta a menores de edad, los principios dispositivos de aportación de parte y de justicia rogada no rigen del mismo modo que en aquellos procesos civiles en los que no se hallen presentes intereses de carácter público, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- El artículo 91 del Código Civil establece: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

Ahora bien, en sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal, cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio, ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en la litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria, (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta índole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etcétera.

Desde un punto de vista técnico, la sentencia que pone fin al proceso matrimonial solo puede contener como pronunciamientos específicos en materia de asignación económica: el que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, otro, cuando la separación o el divorcio produce a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, fijando una pensión compensatoria, y otro, estableciendo las contribuciones genéricas para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, en la sentencia de separación o divorcio, deberán individualizarse los conceptos económicos en las correspondientes pensiones de alimentos para los hijos, la compensatoria para uno de los cónyuges y la del levantamiento de las cargas, cuando algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o prenda o al pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento. Las cargas familiares pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, regulados en nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (artículos 1.318, 1.362 y 1.438 del Código Civil ). Conforme a lo que ya es reiterada postura jurisprudencial de esta Audiencia Provincial de Cádiz, si bien en el ámbito procesal de las medidas provisionales todas las prestaciones económicas a que ha de hacer frente cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos, o respecto de terceros, han de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas del matrimonio, conforme a lo que dispone el artículo 103.3º del Código Civil , tal generalización englobadora no se da en la sentencia que se dicte en el pleito principal en cuanto que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 91 y siguientes del Código Civil . En el supuesto de autos, se solicita que se establezca una cantidad para la atención de una serie de cargas familiares (luz, agua, comunidad, bombonas de butano,...) que habrían de encuadrarse dentro de lo que técnicamente es pensión alimenticia, por lo que procede la estimacion del motivo y la supresión de dicho concepto en el fallo de la sentencia apelada.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Octavio y revocado parcialmente el fallo de la resolución recurrida en el único y exclusivo sentido de suprimir el pronunciamiento relativo a las cargas familiares, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en caunto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Octavio contra la sentencia de fecha 16 de Abril de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción n º 2 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir el pronunciamiento relativo a las cargas familiares, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.