Sentencia Civil Nº 532/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 699/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00532/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 699 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 88 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS (ANT. JUZGADO MIXTO Nº 8)

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: COM. PROP. CALLE DIRECCION000 , N. NUM000 , DE EL MOLAR (MADRID)

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

APELADO: CONSTRUCCIONES VICEMO, S.L.

PROCURADOR: JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

En MADRID, a veintitrés de noviembre de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre suspensión de obra nueva, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas (Ant. Juzgado Mixto nº 8), seguidos entre partes, de una, como apelante demandante incomparecida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE EL MOLAR (MADRID) y de otra, como apelada demandada CONSTRUCCIONES VICEMO, S.L. representada por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio, seguidos por el trámite de juicio verbal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas, en fecha 20 de abril de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Doña Macarena Abollado Garro en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE EL MOLAR, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a CONSTRUCCIONES VICEMO, S.L. de los pedimentos solicitados en la demanda, dejando sin efecto lo acordado por Auto de fecha 1 de julio de 2008 en el punto segundo y tercero de su Parte Dispositiva, así como imponer las COSTAS de este procedimiento a la parte demandante".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento procesal en el artº. 250.1 5º LEC se ejercitó por la comunidad de propietarios demandante la acción tendente a obtener la suspensión de la obra nueva ejecutada por la entidad demandada en el solar colindante con el inmueble propiedad de la actora en base a la afirmación de que con tal nueva edificación se está invadiendo el terreno circundante al edificio sede de esa comunidad que es propiedad de la misma en tanto incluido en sus lindes, que se ha procedido a la apertura en la fachada del inmueble de una puerta, rasgando una ventana anterior, y que se ha adosado al muro de fachada una tubería de desagüe, pretensión a la que se opuso la demandada en la forma que consta en autos alegando previamente las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva e inadecuación de procedimiento y en cuanto al fondo la negación de invasión alguna afirmando construirse sobre el solar titularidad de los propietarios registrales, siendo desestimadas las excepciones planteadas así como en definitiva desestimándose también la demanda formulada e interponiéndose por la actora el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio, errónea valoración de la prueba efectuad por el Juzgador de instancia y en su disconformidad con el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y en relación con las alegaciones vertidas por la parte recurrente en cuanto a su discrepancia con la valoración del material probatorio efectuada por el Juez no pretenden sino la sustitución del objetivo e imparcial criterio de éste por el obviamente lícito pero subjetivo y parcial propio, toda vez que únicamente se han fundamentado en su subjetiva explicación del a su juicio error cometido por el perito judicial al examinar el plano de legalización del edificio comunitario y confeccionar el propio, obviando que la resolución recurrida no sólo se funda en tal plano sino en el resto de datos derivados del resultado probatorio y por quien tiene la competencia exclusiva y excluyente para ello, puesto que como es bien sabido la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio, merezcan a las parte del proceso. Debiéndose añadir a mayor abundamiento que la valoración de la prueba sólo es revisable cuando no dependa de forma sustancial de la apreciación directa de la misma, y ello se fundamenta en que el Tribunal "ad quem" carece de la inmediación que permita tomar su convicción en conciencia respecto de la prueba practicada, lo cual es obvio en el presente caso en el que las ratificaciones de los peritos intervinientes se han producido con exhibición documental y examen de lo exhibido ante las partes y el Juzgador en los estrados de la Sala de vistas en la mesa de S.Sª., lo que impide la apreciación directa por esta Sala, y en el que además se ha procedido a un reconocimiento judicial de los inmuebles en el que la apreciación directa del Juzgador no puede ser corregida ni matizada por esta Sala. Por lo tanto, solo en la medida en que la apreciación del Juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración por él realizada.

TERCERO.- Y ciertamente que nada de ello se da en esta litis. Efectivamente, como es de sobra conocido por todos, el interdicto de obra nueva, a que hoy se refiere aunque sin así denominarlo el artº. 250.15º LEC tiende a obtener una resolución judicial por la que se acuerde la suspensión de una obra que se está efectuando y que puede ocasionar lesión en los derechos de una tercera persona, exigiéndose para la prosperabilidad de la acción ejercitada, en primer lugar, lógicamente, que se esté realizando una obra de nueva factura que suponga un cambio en el estado material de las cosas antes de iniciarse la misma derivándose de aquélla daños en el accionante. En segundo término, es preciso, además, que el demandante sea persona que ostente la propiedad, posesión o titularidad de otro derecho real que pueda verse afectado por la nueva construcción, así como que el demandado sea la persona con responsabilidad propia se encuentre ejecutando la mencionada obra. Y por último es exigible también que la obra emprendida no se encuentre finalizada ya que, en tal caso, ningún interés legítimo puede ser satisfecho con la simple paralización de la misma que es la única finalidad de este procedimiento.

Pues bien, de lo acreditado en autos, principalmente a través de los informes periciales, e incluso como se deriva del propio contenido del escrito de interposición del recurso en el que se procede a una subjetiva valoración de sendos planos sin basamento objetivo evidente, es que existe una absoluta indefinición sobre cuales son los concretos linderos a observar entre ambas fincas litigiosas, que se ha evidenciado por la propia contradicción entre los informes técnicos obrantes en autos y las documentales también incorporadas y por la ausencia de un riguroso informe técnico-pericial, que previos los estudios pertinentes sobre la propiedades en litigio, según sus títulos de propiedad, regístrales, catastrales, etc., determine con claridad y precisión, cual es la linde delimitadora entre ambas propiedades. Ante ello es abundante la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre la absoluta improcedencia de seguir este procedimiento, ahora verbal, pero sumario, en la actual LEC, en todos los casos en que produce confusión de lindes, como en los que se pretende discutir cuestiones relativas a la propiedad de parte de las fincas.

La sentencia recurrida desestima la demanda precisamente porque no ha podido acreditarse que la edificación colindante se esté efectuado sobre terrenos de la demandante o sobre lo que sería una servidumbre de paso de la que sería sirviente, pero es que además ni tan siquiera se ha acreditado que la comunidad actora tuviera al menos la posesión de tal terreno como derecho real protegible a los efectos de la acción ejercitada, siendo así que la recurrente nada ha alegado para desvirtuar la apreciación probatoria contenida en el párrafo tercero del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia referido no ya al deslinde o limitación de los terrenos de cada parte sino al hecho en sí de la posesión de los mismos, con lo que la actora ni ha probado ser propietaria ni ha probado ser poseedora ni tan siquiera de manera indiciaria a los efectos a que este procedimiento sumario se limita, por lo que procede la desestimación de tal motivo de recurso, sin perjuicio del derecho de la actora a ejercitar la acción declarativa de dominio o reinvidincatoria correspondiente por construcción extralimitada en su caso.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr el segundo de los motivos de apelación referido al pronunciamiento sobre las costas de la instancia. Efectivamente, el artº. 394 LEC determina el criterio objetivo del vencimiento para la imposición de las mismas a quienes hubieran visto rechazadas sus pretensiones. Pero tal criterio está limitado al admitirse la no imposición en los casos en los que se dieran serias dudas de hecho o de derecho, siendo así que en este caso si bien ninguna duda jurídica se plantea, sí se planteaban serias dudas de hecho hasta el punto de que ni tan siquiera pericialmente ha podido determinarse la linde real de las fincas, habiéndose resuelto el litigio en base a la posesión del terreno. Pero es que además, fundándose tácticamente la demanda no sólo en esa pretendida invasión del terreno sino en la apertura de un hueco en fachada y la fijación de una tubería a la misma, con independencia de que ello más pudiera fundamentar una acción posesoria de reintegro o perturbación, es lo cierto que tales obras se habían efectuado aunque luego se subsanaran y retiraran, por lo que no es procedente la imposición a la actora de las costas de la primera instancia, lo que determina la estimación parcial del recurso y la revocación también parcial de la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad del Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de El Molar (Madrid) contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Alcobendas de fecha 20 de abril de 2009 en autos de juicio verbal nº 88/08 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de no hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a ninguna de las partes, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la misma, sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.