Sentencia Civil Nº 532/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 381/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00532/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003859 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 381 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1419 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Angelina

Procurador: JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA

Contra: Jesus Miguel

Procurador: ALICIA MARTIN YAÑEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 11 de septiembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1419/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante principal, doña Angelina , representada por el Procurador don José Manuel Villasante García y defendida por el Letrado don Guillermo Canalda Morató .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Jesus Miguel , representado por la Procurador doña Alicia Martín Yáñez y asistido por la Letrado doña Ana Belén Moratilla Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 dejulio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Angelina contra Jesus Miguel debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraido por las partes el 19 de diciembre de 1994 en Madrid, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Angelina si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del Domingo los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda (cuando su padre se encuentre en España) y en todo caso la primera mitad de vacaciones de Navidad y verano en los años pares y la segunda en los impares correspondiendo en cada caso repetitivo la otra mitad al otro progenitor.

3.- En concepto de pensión alimenticia, Jesus Miguel abonará a Angelina la cantidad de 400 euros por cada hijo, 800 euros en total euros mensuales por cada hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de esta resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por otra parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero 2009, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo deocumentalmente y de modo fehaciente. si el gasto que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

Los gastos de traslado desde Madrid a Sao Paulo le corresponderá abonarlos a la madre y desde Sao Paulo hasta el domicilio paterno serán a cargo del padre.

4.- Se deja sin efecto la prohibición de salida de los menores del territorio Nacional.

5.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuniquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por este mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACIÓN ante la audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LEC ).

Este recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente a la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la LEC )."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Angelina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jesus Miguel escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

El Ministerio Fiscal solicita la íntegra confirmación de la resolución apelada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas complementarias que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del matrimonio en su día contraído por los esposos contendientes, ya que ambos muestran, en los trámites de los artículos 458 y 461, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia parcial con los pronunciamientos contenidos en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

Así la Sra. Angelina solicita de la Sala lo siguiente:

a) Que la aportación alimenticia a favor de los hijos comunes, y a cargo del otro progenitor, se mantenga en los términos fijados en la sentencia recaída en el anterior procedimiento de separación matrimonial, con las actualizaciones desde entonces devengadas.

b) Que, respecto de los desplazamientos de los hijos a Brasil, para cumplir el régimen de visitas, cada progenitor asuma los gastos de forma alternativa y por sucesivos períodos anuales.

Por su parte don Jesus Miguel , en vía de impugnación, interesa la adopción de las siguientes medidas:

1) Que en la totalidad de las vacaciones de Semana Santa, los hijos permanezcan con el mismo en los años impares.

2) La no atribución a los hijos y a la madre del uso del domicilio familiar.

3) Que se fije una pensión de alimentos a cargo de dicho litigante de 120 ? al mes por cada uno de los hijos.

Y en cuanto, a salvo del período vacacional de Semana Santa, respecto del que la representación de doña Angelina muestran su conformidad con lo solicitado por el impugnante, cada parte se opone a las pretensiones deducidas de contrario, procede analizar cada una de las mismas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. La obligación alimenticia, en los términos contemplados en el artículo 142 del Código Civil, constituye uno de los contenidos básicos de la patria potestad, de conformidad con lo al respecto prevenido en el artículo 154-1º del mismo texto legal. De ahí que en supuestos, como el presente, de crisis matrimonial sometida a su regulación por los Tribunales, el artículo 93, párrafo primero, del repetido Código disponga que el Juez, "en todo caso", determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Cierto es que dicho deber económico puede quedar suspendido en aquellos supuestos excepcionales en que el hijo disponga de medios económicos propios para sufragar de modo autónomo sus propias necesidades, o cuando la fortuna del progenitor se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades (artículo 152-2º y 3º ).

En el supuesto que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, el Sr. Jesus Miguel expone a la consideración judicial un panorama de total ruina económica, no obstante lo cual acaba por ofrecer, para atender las necesidades de los comunes descendientes, la suma de 120 ? al mes por cada uno de ellos, exponiendo, al ser interrogado en la instancia, que no tiene ese dinero y tendrá que pedirlo.

Se reproduce así, en el presente cauce procesal, la estrategia ya diseñada por dicho litigante en el anterior procedimiento de separación matrimonial en el que, a través del escrito de contestación a la demanda presentada de contrario, don Jesus Miguel ya esgrimía su falta de recursos económicos, aduciendo que el negocio hostelero que explotaba en Brasil tenía pérdidas, acumulando cuantiosas deudas, por lo que estaba puesto a su venta, habiendo solicitado ya la baja de la empresa a través de la que explotaba dicho negocio.

En la sentencia que puso fin a dicho procedimiento, no obstante la dificultad de conocer la verdadera situación económica de dicho litigante, se consideró que, conforme al resultado de la prueba practicada, el status pecuniario en que se desenvolvía aquél era desahogado, lo que determinó que su aportación alimenticia se cuantificase en 85.000 pesetas por hijo y mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales.

En el presente procedimiento se sigue insistiendo en la carencia de medios económicos, con un negocio, cual el referido, que fue definitivamente clausurado, no obstante lo cual, y como reconoce don Jesus Miguel al ser interrogado en la instancia, ha estado abonando durante siete años la pensión alimenticia fijada en la antecedente litis, valiéndose, al efecto y durante un período de cuatro años, del dinero que se salvó de la debacle y, en los tres años siguientes, de la ayuda económica de su familia.

Pero es lo cierto que ninguna de tales aseveraciones, respecto de la procedencia del numerario, ha quedado refrendada en el curso de la presente contienda litigiosa en el que, a mayor abundamiento, se ha acreditado que el ahora impugnante figura como titular de una cuenta en La Caixa que, a fecha 3 de mayo de 2007, ofrece un saldo positivo de 4.023,02 ?, y en la que constan ingresos, por transferencia o traspaso, de 6.000 ? en 24 de julio, 6.010 ? en 24 de octubre y 10.000 ? en 17 de diciembre, todos ellos del mismo año 2007.

Expone la dirección Letrada del referido litigante, en el acto de la vista celebrado ante la Juzgadora de instancia, que la titularidad de dicha cuenta corresponde a cuatro personas, y que los ingresos se realizan por un hermano de aquél que reside en España y que permite que don Jesus Miguel haga uso del dinero aportado cuando viene a nuestro país. Ello es reiterado por dicho litigante al ser interrogado, explicando que el dinero que entra en la cuenta procede de préstamos de su familia.

Pero es lo cierto que dicha parte no ha acreditado, conforme le incumbía por imperativo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni el origen de los ingresos efectuados, ni que existan otros cotitulares de la citada cuenta, constando, por el contrario, en la comunicación bancaria unida a los folios 344 y siguientes de las actuaciones, que dicho depósito está abierto a nombre de don Jesus Miguel , sin referencia alguna a otros posibles titulares. De ello ha de inferirse lógicamente, y de conformidad con las previsiones del artículo 386 L.E.C ., la existencia de disponibilidades económicas propias del ahora impugnante que le han de permitir seguir sufragando, en los términos y cuantía establecidos en el anterior procedimiento de separación matrimonial, la ineludible obligación alimenticia.

De otro lado, y como viene manteniendo esta Sala, la mejora económica de la progenitora custodia, a consecuencia del incremento de su jornada laboral, en relación con la que desarrollaba al tiempo de la separación matrimonial, no puede determinar, por sí sola, una aminoración cuantitativa de la aportación económico-alimenticia del otro procreador, habiendo, por el contrario, de repercutir en una más holgada cobertura de las necesidades de la prole.

Las demás circunstancias esgrimidas por el referido litigante, acerca de la despatrimonialización que le ha ocasionado su esposa, tampoco puede tener la repercusión aminoratoria propugnada, en cuanto tal dato ya fue objeto de exposición, a los fines nuevamente debatidos, en el anterior procedimiento de separación matrimonial, habiendo además sido juzgado en cauce procesal independiente, en el que quedan a salvo los derechos de aquél, no sólo por la declaración de nulidad de la escritura notarial de compraventa de la vivienda privativa de aquél efectuada por su esposa, sino también por la reserva que en la sentencia que pone fin al procedimiento se hace respecto de la devolución de las cantidades obtenidas por la venta de acciones.

Consideraciones todas ellas que determinan el acogimiento de la pretensión revocatoria deducida por doña Angelina y, a contrario sensu, el rechazo de la formulada de contrario.

TERCERO. El pronunciamiento contenido en la Sentencia de instancia sobre los gastos de desplazamiento de los hijos, a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas, sanciona una práctica desarrollada en el curso de los años pasados, sobre la base del ínfimo coste que supone para la madre la adquisición de los correspondientes billetes, en su condición de empleada de la Compañía Iberia, sin que las dificultades expuestas por dicha litigante alcancen entidad suficiente para acceder a la modificación solicitada por la misma.

Así, ni es condición indispensable, a tenor de lo acordado en la referida resolución, que dicha progenitora viaje con los hijos en tales desplazamientos, al disponer la compañía aérea de un servicio de acompañamiento, ni la saturación de viajeros en determinadas fechas impide una pequeña modificación del inicio del período vacacional en que los hijos han de permanecer con el otro progenitor.

Por lo cual, y sin perjuicio de los acuerdos que, al respecto, pudieran alcanzar en cada caso y momento ambos litigantes, procede confirmar el pronunciamiento que contiene la resolución recurrida.

CUARTO. Conforme ambas partes interesan, la estancia de los hijos durante las vacaciones escolares de Semana Santa, respecto de las que la Sentencia apelada omite todo pronunciamiento, habrán de asignarse en su integridad por años alternos a cada uno de los progenitores..

QUINTO. Previene el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Ello es reiterado, a propósito del recurso de apelación, por el artículo 456 del mismo texto legal, que recoge el clásico principio "pendente apellatione nihil innovetur".

Bajo tales ineludibles condicionantes procesales no podemos acoger la pretensión del impugnante acerca del cese del derecho de uso que, sobre la vivienda familiar, la sentencia de instancia asigna a los hijos, en compañía de la madre, pues la alegada situación de abandono del referido inmueble se produce, de responder a la realidad, tras ser dictada la Sentencia que se apela, sin que en el curso del procedimiento ante el Órgano a quo se haya planteado ningún debate a tal fin, por lo que el pronunciamiento impugnado responde al coincidente planteamiento de las partes, en estricto cumplimiento de lo prevenido en el artículo 218 L.E.C .

Por lo cual, y sin perjuicio de las acciones que, al respecto, pudieran corresponder al Sr. Jesus Miguel , de conformidad con lo prevenido en el artículo 91, in fine, del Código Civil , y a través de un procedimiento, cual el contemplado en el artículo 775 L.E.C ., revestido de unas posibilidades y garantías en orden a alegación y prueba de las que, por su específica configuración legal, carece el presente recurso de apelación, ha de rechazarse el referido motivo impugnatorio, cuya base fáctica es negada de contrario.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por doña Angelina , como el deducido, en vía de impugnación, por don Jesus Miguel , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 1 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 1419/2007, debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las establecidas en dicha resolución:

-Don Jesus Miguel contribuirá a los alimentos de sus hijos en la forma y cuantía establecidos en el anterior procedimiento de separación matrimonial, con las actualizaciones desde entonces devengadas.

-Durante la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa los hijos permanecerán con el padre en los años impares, y con la madre en los pares.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto de los respectivos recursos, los concernientes al abono de los gasto de desplazamiento de los hijos y uso del domicilio familiar, y ello sin perjuicio de lo expuesto en los fundamentos jurídicos tercero y quinto, in fine, de esta resolución.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe