Sentencia Civil Nº 532/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 871/2008 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00532/2009

Fecha: 20 DE NOVIEMBRE DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 871/2008

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: OBRAS Y REFORMAS F.F. ROBLES CONSTRUCCIONES, S.L.

PROCURADORA: DªLOURDES AMASIO DIAZ

Apelado y demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADORA: Dª ISABEL JULIÁ CORUJO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 925/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.46 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veinte de noviembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 925 /2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 871 /2008, en los que aparece como parte apelante: OBRAS Y REFORMAS FF.ROBLES CONSTRUCCIONES S.L., representado por la Procuradora Dª. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ, y como apelado: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Dª. ISABEL JULIA CORUJO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 925/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 46 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª.Mª del Mar Ilundaín Minondo Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 46 de Madrid se dictó sentencia con fecha 16 de Julio de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por OBRAS Y REFORMAS F.F. ROBLES CONSTRUCCIONES, S.L. condeno a pagar la cantidad de 3.520,7 euros con los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas por la demanda."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. LOURDES AMASIO DIAZ, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 858 de 16 de julio de 2008 , dictada en el juicio ordinario del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid.

PRIMERO.- La reclamación de cantidad objeto del litigio era de 37.562,16 ?, no obstante mediante la prueba del testigo-perito, el arquitecto director de parte de la obra, Sr. Alvaro , se concluyó que el importe total de la obra ejecutada ascendió a 114.949,23 ?, de los cuales la Comunidad de Propietarios demandada había pagado 111.428, 53 ?. En consecuencia, sólo se estimó adeudado en la sentencia recurrida un principal de 3.530 ,70 ?, con intereses legales.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de OBRAS Y REFORMAS F.F. ROBLES CONSTRUCCIONES S.L. consisten en discutir todos los postulados de la sentencia por el supuesto error en la apreciación de la prueba, insistiendo en la plena estimación de la demanda, o en su defecto, en el abono subsidiario de 21.275,92 ?, conforme al cálculo efectuado a los folios 124 a 128 de autos. La Comunidad apelada defiende la conformidad jurídica de la sentencia apelada, entendiendo que no hubo consentimiento de la variación al alza experimentada en el precio de la obra porque no hubo aceptación escrita como prescribe la cláusula 2ª del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes, rechazando como cuestión nueva la petición subsidiaria del suplico del recurso de apelación de la parte contraria.

TERCERO.- La Sala no considera que se trate de una cuestión nueva el planteamiento subsidiario del segundo pedimento, contenido en el suplico del recurso, porque quien pide lo más, está pidiendo también lo menos. Lo que si es novedoso con relación a la demanda es el cuadro de cálculo efectuado a los folios 124 a 128 de autos. De la prueba practicada no se desprende la concurrencia de actos coetáneos y posteriores de los contratantes (art. 1.282 CC ), de los que quepa colegir razonablemente el pacto, aunque fuese tácito, que fundase la variación al alza de la calidad y precio experimentada en la ejecución respecto a lo presupuestado de principio, a los efectos jurídicos previstos en el art. 1.593 CC , según la doctrina adaptada al presente supuesto de hecho, procedente de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra (Sección 3ª) núm. 354/2007 de 21 septiembre (JUR 200850083) y de Asturias (Sección 5ª) núm. 198/2001 de 4 abril (AC 20011046 ), porque a lo expuesto ha de añadirse los claros términos del art. 1593 del CC sobre el contrato de arrendamiento de obras y cuyo inciso final establece que el arquitecto o contratista que contrató en precio alzado y a la vista de un plano convenido no puede exigir luego revisión o aumento del precio aunque se haya incrementado sus costes siendo esta regla consecuencia, como pone de relieve la doctrina del principio de riesgo y ventura característico del contrato de obra y en ese sentido se aplica al caso que prevé el precepto, pero también cuando la obra se ajusta conforme a un presupuesto cerrado y precios unitarios - STS 7-10-1986 ( RJ 1986, 5332 ) -.En el supuesto de litis no puede obviarse que el contrato se celebró entre la Comunidad demandada y la empresa profesional actora, que debe conocer los riesgos y vicisitudes propias de su tráfico.

La literalidad de la citada cláusula 3ª en que se exige que toda alteración del presupuesto que implicase una variación al alza del precio se hiciese constar por escrito, con presupuesto aparte, no es desde luego incompatible con la apreciación de un acuerdo tácito de modificación de precios, ya que no nos hallamos frente a un aspecto del contrato que deba figurar por escrito so pena de invalidez, porque, en realidad, ni siquiera el propio contrato de arrendamiento de obra exige como forma "ad solemnitatem" su plasmación escrita; art. 1.278 CC, según el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª ), manifiesto en su sentencia núm. 558/2004 de 21 octubre (JUR 2004302726 ).

Conforme a lo que constituye el objeto del recurso, no existe discusión entre las partes acerca de la existencia del contrato, calificado como de arrendamiento de obra, folios 21 a 23, en cuyo encabezamiento no figura la Comunidad demandada, que está regulado en los artículos 1.544 y 1.588 del CC ., existiendo sin embargo discrepancias en relación al precio, alegándose por las hoy apelantes que han pagado en exceso en relación con lo que fue presupuestado, sin que existiera consentimiento al aumento de la obra. Pretende la parte apelante que el contratista-demandante no podía pedir aumento del precio de la obra por no mediar autorización del propietario para las modificaciones del proyecto inicial, y siendo esto inicialmente así, conforme a lo establecido en el art. 1.593 del CC ., lo que no cabe desconocer y así se desprende de la prueba practicada es que no cabe entender la existencia de consentimiento de la demandada al aumento final experimentado respecto al presupuesto inicial, consentimiento que como en la sentencia se establece con referencia a la doctrina establecida por el T.S. (23-11-90; 14-03-95; 10-05-91 ) puede ser incluso tácito, citada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª) núm. 505/2001 de 18 mayo (JUR 2001303195 ).

CUARTO.-Es preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de las cuestiones debatidas en el recurso que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses -SSTS. de 1 de marzo de 1994 EDJ1994/1833, 3 y 20 de julio de 1995 EDJ1995/4371 , precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el porqué la juzgadora de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido, sin que conste vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución, porque no se ha transgredido el principio de tutela judicial efectiva en la sentencia recurrida, habiéndose garantizado los derechos procesales de ambas partes (SSTS 20-mayo-90, 17-julio-96 EDJ1996/5761, 20-diciembre-97 EDJ1997/10460 y 6-mayo-98). La selección de pruebas para ser valoradas por el juez "a quo" es una facultad propia del órgano jurisdiccional, y salvo en los casos en que se acredite la arbitrariedad manifiesta en el método de análisis de cada medio probatorio seleccionado, o en el sistema de elección, entendemos que no es dable la sustitución de la función de juzgar por alguna de las partes, cuyos intereses particulares impiden atribuirles la necesaria neutralidad y objetividad en dicha selección y examen de las pruebas practicadas en la primera instancia. Más aún, cuando existe una prueba de testigo- perito, que ayuda decisivamente al juzgador de instancia a sentar su criterio para concluir el análisis técnico-jurídico del conjunto de pruebas filtradas por el aludido informe técnico de medición de las obras terminadas, al estar precedido de otros medios probatorios, aportados por los litigantes.

QUINTO.- En relación al documento nº 2 de la contestación a la demanda, entendemos que la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326.1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Cuando no se hubiere propuesto contraprueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración). La Sala entiende que según se explicó para un caso similar en la AP Madrid, sec. 10ª, S 21-2-2006, nº 173/2006, rec. 666/2005 , fundamento de derecho vigésimo: La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional no carece de motivación, porque es constante la doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SSTS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (STS. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (SSTS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ). En consecuencia, el contenido de dicho documento, una vez relacionado con las demás pruebas, no ha sido desvirtuado por la apelante, porque no consigue en su recurso probar que falte a la verdad.

Así pues, en atención a todo lo expuesto, entendemos que los motivos del recurso de apelación no son acogibles por la Sala porque la versión de los hechos enjuiciados proporcionada por la juzgadora de instancia en los fundamentos de derecho segundo a cuarto de la sentencia recurrida se deben ratificar en esta alzada, y rigiendo el principio general que hace recaer sobre la actora la acreditación de los hechos base constitutivos de su pretensión y que consagra el art. 217-2 LEC , prueba que en este caso no puede entenderse cumplida del todo, al haber sido desvirtuada en parte por las alegaciones y pruebas de la parte contraria, según fue redactada la sentencia recurrida que se encuentra ajustada a Derecho.

SEXTO.- La Sala comparte básicamente el criterio de la sentencia apelada en relación con la reducción de la cantidad de condena a cargo de la parte demandada, así como los demás pormenores comprendidos en la sentencia dictada en la anterior instancia, lo que conduce a que, en su consecuencia, confirmemos que se haya estimado en parte la demanda de reclamación de cantidad y desestimemos el recurso de apelación. A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso han de imponerse a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de SM el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OBRAS Y REFORMAS F.F. ROBLES CONSTRUCCIONES S.L., contra la sentencia recurrida nº 858 de 16 de julio de 2008 , dictada en el juicio ordinario del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución judicial; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.