Sentencia Civil Nº 532/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 779/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 779/2010-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1157/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 532/2011

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1157/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona, a instancia de DTI SOLAR CONTROL, S.L. representada por el procurador D. Albert Josep Piñana Ibáñez, contra CERCADOS EUROCASA, S.L. representada por el procurador D. Josep María Cortal Pedra. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora DTI Solar Control, S.L., contra la Sentencia dictada el día diecinueve de mayo de dos mil diez por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DTI SOLAR CONTROL, S.L., representada por el Procurador Sr. Piñana, frente a CERCADOS EUROCASA, S.L., representada por el Procurador Sr. Bassedas, luego sustituido por el Procurador Sr. Cortal, absolviendo a la parte demandada de lo pedido en su contra, e imponiendo a la parte demandante las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante DTI Solar Control, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama por DTI Solar Control SL (en adelante DTI) el precio pendiente de pago de la subcontrata de fecha 10 de octubre de 2005 concertada con Cercados Eurocasa SL (en adelante, Eurocasa) por la que aquélla se comprometía a la instalación de paneles antisolares en un edificio en construcción de la calle Perú de esta ciudad.

La sociedad demandada, arrendataria de la obra frente a DTI, arguyó en su defensa que los trabajos desarrollados por DTI presentaban diversas deficiencias que hubieron de ser solventadas y, sobre todo, con invocación expresa del artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, refirió que los retrasos en la ejecución de la obra le habían ocasionado un perjuicio patrimonial en forma de aplicación de una penalización dineraria por el comitente.

La sentencia de primera instancia analiza pormenorizadamente la prueba practicada y tras precisar que el objeto litigioso se circunscribe a las vicisitudes surgidas en la construcción del edificio C de Can Jaumandreu (las relativas al edificio B, en el que también intervino TDI, son aquí extemporáneas), concluye que DTI incurrió en un retraso sustancial en la ejecución de los trabajos (se había comprometido a terminarlos el 5 de diciembre de 2005 y en realidad concluyeron el 23 de mayo de 2006) y que por ese motivo la promotora de la obra Cape Cod 2001 SL aplicó a Eurocasa la consiguiente sanción por retraso en la terminación de la obra, y siendo así que el importe de tal penalización (105.171 €) supera el del crédito de DTI por la ejecución de los trabajos (80.307 €), efectúa la correspondiente compensación judicial y desestima la acción de condena promovida por el subcontratista demandante.

Este último formula recurso de apelación contra dicha sentencia de primer grado.

SEGUNDO.- En esta segunda instancia DTI ya no discute que ejecutara con retraso los trabajos convenidos con Eurocasa en el contrato de octubre de 2005. Lo que aduce es que la penalización aplicada por el promotor de la obra al contratista Eurocasa estaba fundada no sólo en el retraso imputable a la propia DTI sino también en el atribuible a una tercera empresa (Edial, encargada de la carpintería de aluminio) y que además comprendía los edificios B y C de Can Jaumandreu, por lo que entiende que sólo debe pechar con una cuarta parte de esa penalización (26.292,92 €).

Un óbice de naturaleza procesal, oportunamente expuesto por la sociedad apelada, impide entrar en el análisis de la cuestión introducida por DTI en el recurso.

Es indudable que el objeto del proceso se establece en la primera instancia a través de la demanda, la contestación y en su caso la reconvención expresa y las denominadas excepciones reconvencionales (en contra de lo aducido por el juez en la audiencia previa, aunque luego rectificara por medio del auto de 11 de diciembre de 2008 y también en la sentencia definitiva, la alegación de compensación introducida por Eurocasa al contestar no precisaba de reconvención expresa), lo que prefigura la respuesta que haya de darse al litigio tanto en la primera como en la segunda instancia, tal como se infiere de los artículos 218.1, 408, 412.1 y 456.1 LEC.

En el supuesto enjuiciado Eurocasa planteó abiertamente al contestar la alegación de crédito compensable, arguyendo que el crédito del subcontratista había de compensarse con el que le correspondía a él por la penalización por retrasos impuesta por el comitente de la obra; tan es así que el Juzgado finalmente dio traslado de esa excepción al demandante a los efectos del artículo 408.1 LEC , sin que DTI formulase alegación alguna en el trámite preceptivo.

La conducta procesal de DTI ante la contraofensiva del demandado (alegación de crédito compensable) no comporta ciertamente un allanamiento ni una admisión de los hechos que la sustentan, por lo que no dispensa a Eurocasa de la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, pero sí cierra el paso al planteamiento en esta segunda instancia por parte de DTI de circunstancias extintivas o impeditivas de la eficacia del crédito aducido por Eurocasa que debió haber planteado en el momento procesal oportuno.

Ello sentado cabe refrendar la viabilidad de la compensación de créditos aplicada por el juez a quo , toda vez que la realidad de la penalización convencional sufrida por Eurocasa debida a los retrasos en la ejecución de los trabajos a ejecutar por DTI se desprende con toda nitidez del documento número 19 de la contestación.

Ese documento judicial refleja que hubo retrasos en la ejecución de la obra de carpintería de aluminio y de paneles antisolares que comprendía los edificios B y C, y también que DTI participó en esas obras y contribuyó a la demora en su desarrollo.

La circunstancia hipotética de que esos retrasos fueran acaso también imputables a un tercer industrial (aunque de la propia sentencia del Juzgado número 39 de esta ciudad se desprende que Edial no era propiamente un subcontratista, sino que fue contratada de urgencia para ejecutar los repasos de una obra mal ejecutada por el auténtico subcontratista de la carpintería metálica) o que se extendieran más allá del edificio en que operó la demandante (la antedicha sentencia no precisa el ámbito de la obra retrasada y las declaraciones vertidas en juicio más bien vinculan la demora únicamente con el edificio C) no reducirían la responsabilidad de DTI, ya que ninguna de ellas elimina por sí misma el supuesto de hecho desencadenante de la multa penitencial: falta de terminación de la obra integral por falta de colocación de los paneles antisolares en la fecha prevista.

Precisamente la alegación de que las cosas ocurrieron de un modo distinto determinante de una reducción de la responsabilidad de DTI en la aplicación de la repetida penalización incumbía a la demandante, una vez que Eurocasa planteó -y demostró- que debido al retraso de ese subcontratista en la ejecución de la obra había sufrido un determinado quebranto patrimonial.

TERCERO.- La segunda de las argumentaciones del recurso persigue la condena de Eurocasa al pago de los intereses de demora devengados entre la fecha de la factura litigiosa (23 de mayo de 2006) y la de la sentencia del Juzgado que estima la extinción del crédito de DTI por compensación (19 de mayo de 2010 ), lo que totalizaría 15.127,47 euros.

Sentado que nos hallamos ante un supuesto de compensación judicial, no legal ( SSTS 1 de febrero de 1995 y 17 de julio de 2000 ), dicha argumentación sería plausible en el caso de que el crédito favorable a DTI hubiera sido exigible durante un determinado lapso de tiempo, hasta su compensación con el nacido posteriormente a favor de Eurocasa.

Pero ocurre que el crédito por obras a favor de DTI surgido con su factura de fecha 23 de mayo de 2006 (doc. 1 demanda) y que debía ser satisfecho por Eurocasa a 90 días vista no llegó a ser exigible en su integridad (en octubre de ese año la deudora abonó 82.000 €), y ello porque el subcontratista había ejecutado los trabajos con retraso, con lo que incurrió en el consiguiente incumplimiento, y es de ver que el contrato de octubre de 2005 facultaba a Eurocasa para cargar automáticamente sobre las cantidades pendientes de abono a favor de DTI las penalizaciones que motivara la ejecución retrasada de la obra.

Desde esta perspectiva es oportuno subrayar que en noviembre de 2005 Eurocasa ya se había dirigido formalmente a DTI instándole a la terminación de las obras y advirtiéndole de la responsabilidad pecuniaria que derivaría del incumplimiento del plazo convenido (doc. 9 contestación), lo que se materializó en la aplicación por la dueña de la obra frente a Eurocasa de la multa penitencial por retrasos prevista en el contrato (10% del presupuesto).

En consecuencia, no incurrió Eurocasa en situación de mora que justifique el devengo de los intereses legales moratorios previstos en los artículos 1100 y 1108 del Código civil .

CUARTO.- Las costas del recurso deben quedar de cuenta de la apelante por imperativo del artículo 398.1 LEC , con pérdida asimismo del depósito constituido para apelar (disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 ).

QUINTO.- A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 150.000 €- no cabe recurso de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Supremo (entre otros muchos, ATS 15 de julio de 2008 , que sigue las directrices de la Junta General de magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000), salvo que la casación se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de norma o normas de derecho civil de Catalunya, en cuyo caso cabe interponer el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal por ante el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad (artículos 466.1, 477.2 y 478.1 II y disposición final 16ª LEC y AATSJ Catalunya 15 de octubre y 24 de noviembre de 2009 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DTI Solar Control S.L. contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de mayo de dos mil diez, por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona , confirmando integramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a preparar por escrito presentado ante este tribunal en el término de cinco días siguientes a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.