Sentencia Civil Nº 532/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1031/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 532

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº1)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1031/2010

JUICIO Nº 766/2009

En la Ciudad de Málaga a doce de diciembre de dos mil once. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso 2002 PIZARRA SL que en la instancia fuera parte demandada comparece en esta alzada representado por la Procuradora DOÑA MARIA PIA TORRES CHANETA . Es parte recurrida Eulogio y Edurne que está representado por la Procuradora DOÑA ALICIA MARQUEZ GARCIA , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Junio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presntada por D. Eulogio y Dña . Edurne , representados por la Procuradora Dña . Alicia Márquez García y asistidos del Letrado D. Francisco J. Faura Sánchez contra , como parte demandada la entidad 2002 Pizarra S.L. , representada por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta y asistida del Letrado D. Rafael Fernández Jiménez :

1) DEBO DECLARAR Y DECLARO que los demandantes han abonado la totalidad del precio incluido IVA de la compraventa objeto de autos , no debiendo ninguna otra cantidad por ningún otro concepto , existiendo un saldo a su favor por improte de 693,11 euros .

2) DEBO DECLARAR Y DECLARO que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones legales y contractuales .

3) DEBO DECLARAR Y DECLARO que los gastos de otorgamiento de escrituras descritos en el expositivo décimo son de cuenta de la parte demandada , y en su consecuencia ,

4) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada entidad 2002 Pizarra, S.L. a cumplir el contrato suscrito con la parte actora , otorgando escritura pública de compraventa de la vivienda con piscina finca registral NUM000 del Registro dela Propiedad de Alora descrita en el expositivo sexto de la demanda a favor de la parte actora .

5) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de los gastos de escritura pública de compraventa descritos en el expositivo décimo.

6) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la parte actora la suma de 693,11 euros pagada en exceso en concepto de precio .

7) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al abono de la suma de 127,60 euros por el cambio de cerradura .

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al cumplimiento de las obligacones accesorias a la principal consistente en la entrega de la documentación legal y constitución de garantías exigibles en virtud de las normas urbanísticas y Ley de Ordenación de la Edificación , descritas en el expositivo undécimo y en caso de incumplimiento en forma específica , se acuerda su sustitución correspondiente en fase de ejecución de sentencia .

8) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al abono de las costas causadas en este procedimiento ."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de Noviembre de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que estima la demanda formulada en ejercicio de acción de cumplimiento contractual y pedimentos accesorios, se alza la representación procesal de la mercantil 2002 Pizarra S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Nulidad de actuaciones, al haberse prescindido del procedimiento legalmente previsto, dado que el día 30 de abril de 2010 quedó el procedimiento visto para sentencia, dándosele traslado el día 5 de mayo del mismo año de una serie de documentos aportados de contrario con la solicitud de admisión y como Diligencia Final, sin que el Juzgado haya proveído nada al respecto, constando en el procedimiento de forma irregular y dictándose sentencia, que sin duda se vio afectada por esta infracción. 2) En cuanto al fondo, se alega, sintetizando, error en la valoración de la prueba a la hora de concluir los hechos probados recogidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada y en el fundamento de derecho tercero, con incidencia en: A) Error en la calificación del contrato. El documento nº 5 de la demanda es un auténtico contrato de compraventa de la parcela, cuya posesión pacífica le fue entregada a los actores y el documento nº 7 de la demanda, no es sólo un contrato de construcción (como recoge el encabezado) sino un contrato de compraventa y ejecución de obra. Y su representada, interviene como intermediaria entre los Sres. Eulogio y el constructor Don Celestino , siendo aquellos los auténticos propietarios y promotores (sistema de autoconstrucción). B) En relación con el cumplimiento por los actores de sus obligaciones contractuales, en la segunda operación de compraventa de terrenos y ejecución de obras, las partes acordaron, que ya que 2002 Pizarra S.L., iba a gestionar en nombre de los promotores la construcción, que se pagaran los honorarios resultantes de las dos operaciones de 9.226 euros, al 50%, es decir, cada parte pagaría la suma de 4.613 euros, que comenzaron a pagarse por los Sres. Eulogio Edurne con las transferencias que remitieron para la obra, razón por la que la totalidad de la pagada (177.540,92 euros) su representada dejó de percibir la cantidad de 4.613 euros detraída por el letrado según se acordó. Y en cuanto los extras, los Sres. Eulogio Edurne , sin lugar a dudas, dan por sentado que existieron, que consistían en un trastero ( no previsto en proyecto), que las pagaron y que las disfrutaron desde el principio. Y si lo pactado una vez refundido los dos precios de los dos contratos (60.000 de los terrenos y 116.746 de la vivienda) era un total de 176.847, cantidad en la que no estaban incluidos los honorarios de letrado y los extras, es evidente que su representada ha dejado de percibir la suma de tales conceptos (9.270 euros); los extras porque los pagó al constructor y los honorarios profesionales porque fueron detraídos. C) La mercantil 2002 Pizarra S.L. ha cumplido con su obligación como vendedora de los terrenos y como gestora-intermediaria de la construcción de la vivienda, ofreciendo reiteradamente la firma de la escritura pública de los terrenos simultáneamente a la declaración de obra nueva por parte de los promotores, una vez pagaran la liquidación final de 9.260,63 euros y sólo la negativa de los actores a efectuar este pago, es lo que ha mantenido la escritura de los terrenos en poder de la vendedora. D) La única parte que ha incumplido sus obligaciones en la segunda operación son los actores Sres. Eulogio Edurne , único promotores con título habilitante para promocionar con su propio dinero la vivienda en el tiempo que consideraron oportunos, siendo su representada una simple gestora. Por ello, no es su obligación obtener la licencia de primera ocupación, si los promotores no proveen de fondos para pagara las tasas. Y respecto a los gastos de escrituración, contrariamente a lo sostenido por la Juzgadora de Instancia, si hubo pacto (cláusula décimo octava, documento nº 7 de la demanda), en la que se establece que todos los gastos de escritura de compraventa y declaración de obra nueva serán pagados por los compradores y compartidos entre ellos los honorarios de de notaría, registro, IVA, impuestos y honorarios de abogados. Por último, en cuanto a la condena al pago de gastos de cerradura, la orden de cambiar la cerradura partió del letrado de los Sres. Eulogio Edurne , por motivos de seguridad. 3) Incongruencia extra petita. La sentencia condena a otorgar escritura pública de la vivienda con piscina, cuando en el acto de la audiencia previa quedó aclarado y renunciado por la actora el pedimento relacionado con la piscina que fue construida por los demandantes después de tomar posesión de la vivienda.

A estas pretensiones revocatorias, se opone la representación procesal de Sres. Eulogio Edurne , en base a los siguientes argumentos: 1) En cuanto a la nulidad de actuaciones solicitada, se opone, dado que la Juez de Instancia no ha fundamentado en los mismos ninguno de sus conclusiones o razonamientos respecto a la verdadera condición del letrado Sr. Fernández García y únicamente son mencionados en relación a oposición la tacha del testigo Sr. Celestino , para lo que no se necesita dictar ningún proveído. 2) En cuanto al fondo, no existe error alguno de valoración y la realidad resultante de la prueba practicada es que nos encontramos ante un único contrato y que éste es el de compraventa de parcela y vivienda de nueva construcción, dado que se pagó un único precio con un único IVA, la demandada figura en todos los contratos como vendedora-promotora y no como intermediaria o gestora de un proceso de autoconstrucción. Y la demandada está inscrita en Hacienda en el epígrafe fiscal "promoción inmobiliaria". Las obligaciones asumidas en contrato son las típicas de una venta de vivienda en construcción, con obligación de facilitar la información requerida por el RD 515/98 de 21 de abril - información a compradores-, recogiéndose el objeto del contrato en el mismo documento nº 7, como de compraventa de una parcela más la promoción futura, fijándose además una reserva de dominio hasta el final del pago total del precio, que no tendría sentido caso de autoconstrucción. Y tanto el Arquitecto Sr. Fermín , como el Constructor Sr. Modesto , reconocieron que únicamente contrataron con la demandada en cuanto promotora de las viviendas. Esto es así o no se explica que se cobrase un 75% sobre el precio pagado al constructor. Por otro lado, en relación con gastos extras y de letrado no se desvirtúan los argumentos mantenidos en la resolución recurrida, cambiando respecto de estos últimos la recurrente sus argumentos anteriores al juicio que no eran que se habían detraído ( no se prueba tampoco) sino que se justificaba la negativa a escriturar por estar los honorarios pendientes de pago. Y la recurrente no ha cumplido ninguna de las obligaciones expresamente recogidas en el documento nº 7 de la demanda e incluso se llega a decir que no se pudo solicitar la licencia de primer ocupación cuando lo cierto es que el Ayuntamiento denegó la licencia de obras, siendo jurídicamente imposible la expedición de ésta. Por último, muestra su conformidad con la petición relacionada con la piscina.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ). Y es que, como declara reiteradamente la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección, cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero ; 138/88 de 8 de julio ; 166/89 de 16 de octubr e ; 8/91 de 17 de enero ; 64/92 de 29 de abril ; 373/93 de 13 de diciembre ). En el caso de autos, si bien no existe un pronunciamiento expreso en orden a la admisión como diligencia final de los documentos, dado que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia recurrida sino a efectos de inadmisión de la tacha del testigo Sr. Celestino para lo que la Ley Procesal no exige claramente un pronunciamiento de admisión de prueba, debiendo tenerse en cuenta, que en el sistema actual, para la valoración de la prueba testifical, se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376 ), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. De ahí que la infracción procesal ( falta de pronunciamiento expreso sobre la admisión o no de documentos presentados como diligencia final) no tiene ninguna incidencia en el resultado fáctico ni razonamientos contenidos en la resolución recurrida, que la parte recurrente tampoco concreta, por lo que ninguna indefensión le causa, procediendo, por tanto, el rechazo del motivo.

TERCERO.- En cuanto al fondo, se alega, sintetizando, error en la valoración de la prueba a la hora de concluir los hechos probados recogidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada y en el fundamento de derecho tercero, en argumentación íntimamente relacionada, incidiendo en los puntos antes expuestos que se abordaran a continuación e intentando la parte sustituir la relación de hechos probados declarados en sentencia, con los suyos propios, cosa que no es de recibo, máxime cuando obedece en este caso, a una valoración parcial de la prueba, reflejando exclusivamente la parte recurrente aquellas afirmaciones que le convienen, pero lejos de la apreciación conjunta que ha de presidir la valoración. Es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7- 1991, entre otras muchas. Lo importante son las conclusiones a las que se llega a través de la prueba practicada y si se ha infringido o no el principio de distribución de la carga, que se ha de adelantar no concurre en el caso que nos ocupa, debiendo establecerse las siguientes consideraciones sobre el núcleo de las cuestiones controvertidas, siguiendo el mismo orden expuesto anteriormente:

A) Error en la calificación del contrato. La Juzgadora de Instancia lo califica como único contrato, de parcela y vivienda en construcción, y nada más basta acudir al propio el documento nº 7 de la demanda, para "interpretar" la voluntad de las partes, pues no puede olvidarse que éste no fue firmado por la parte actora, por desavenencias y sólo puede ser tenido en cuenta a estos efectos, de interpretación de la voluntad negocial, que no puede ser entendida de otra forma, desde el momento que consta en autos que la demandada está inscrita en Hacienda en el epígrafe fiscal "promoción inmobiliaria", que se pagó un único precio con un único IVA ( no se explica por qué se sostiene que dos contratos se refunden en uno) y la demandada figura en todos los contratos como vendedora-promotora y no como intermediaria o gestora de un proceso de autoconstrucción. Como señala la parte apelada, las obligaciones asumidas en contrato son las típicas de una venta de vivienda en construcción, con obligación de facilitar la información requerida por el RD 515/98 de 21 de abril - información a compradores-, recogiéndose el objeto del contrato en el mismo documento nº 7, como de compraventa de una parcela más la promoción futura, fijándose además una reserva de dominio hasta el final del pago total del precio, que no tendría sentido caso de autoconstrucción. Y tanto el Arquitecto Don. Fermín , como el Constructor Sr. Celestino , reconocieron que únicamente contrataron con la demandada en cuanto promotora de las viviendas. Es más la Cía. Promotora 2002 Pizarra S.L. se obligaba a no paralizar las obras por cualquier causa que no sea de su responsabilidad y a concluir y entregar la propiedad doce meses a partir del proyecto técnico sea visado por el Colegio de Arquitectos. Evidentemente no sostiene que la mercantil recurrente sea mera intermediaria en la construcción de la vivienda, sino es desde la ficción o el conocimiento por la misma de las responsabilidades que podrían derivarse por construcción en terreno rústico (suelo rural) e imposibilidad de cumplimiento de determinadas obligaciones que le corresponden como promotora.

B) En relación con el cumplimiento por los actores de sus obligaciones contractuales, no consta en auto ni puede estimarse acreditado, dado el interés de parte del letrado Sr. Fernández García, pacto alguno de honorarios ni que hayan sido detraída por el letrado cantidad alguna. Es más de haberse producido ésta no consta consentimiento alguno de los actores y en todo caso, se habría producido con el consentimiento de la mercantil recurrente, aún cuando tampoco consta acreditado que ésta haya pagado la mitad de honorarios, inusual en la compraventa de viviendas y que sólo puede obedecer al interés en la figura de un persona intermediaria que tendría la mercantil recurrente, cuyo despacho de abogados coincidía con el domicilio de la misma, como se señala en la resolución recurrida; no es de recibo tampoco, que se articule el supuesto el incumplimiento contractual de los compradores en la falta de pago de estos honorarios, si no es entendida desde la óptica de la íntima relación del letrado y defensa de éste los intereses de la mercantil recurrente, no la de los Sres. Eulogio Edurne , pues en todo caso es el tercero, el Sr. Fernández García, a quien le correspondería ejercitar las acciones pertinentes; pero no se puede pretender, so pretexto de haber sido detraídas unas cantidades sin que conste autorización, se insiste, en argumento para defender el previo incumplimiento de los actores para eximirse la mercantil recurrente de sus obligaciones contractuales. Y en cuanto a la cantidad en concepto de extras, por ejecución de un trastero no previsto en proyecto, es un hecho que tampoco se acredita si estaba o no incluido en el precio total o el por qué de una cantidad concreta debidamente abonada al constructor en este concepto, por lo que el motivo también debe ser desestimado.

C) Incumplimiento de obligaciones. La mercantil 2002 Pizarra S.L. ha incumplido con sus obligaciones como vendedora promotora de una vivienda en construcción, ya que, como se ha indicado en modo alguno puede tener la consideración de gestora-intermediaria de la construcción de la vivienda, sin que prueba alguna acredite que los Sres. Eulogio Edurne , son promotores. Y entre sus obligaciones, figura la obtención de licencias y la entrega de la vivienda en condiciones de habitabilidad y en caso, de no ser posible, deberá responder en ejecución de sentencia por este incumplimiento. Y en cuanto a los gastos olvida la parte recurrente que el documento nº 7 (contrato) no fue firmado por la parte actora, por lo que mal puede predicarse que existe pacto entre las partes, siendo, por ello, ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia, que por cierto, al hilo recoger en el suplico la interesado por la parte actora, hace referencia a hechos de la demanda, lo que por otra parte, habría sido definido en la instancia con sólo interesar la parte la aclaración de la sentencia.

Por último, en cuanto a la condena al pago de gastos de cerradura, es cierto que la orden de cambiar la cerradura partió del letrado de los Sres. Eulogio Edurne , por motivos de seguridad (esto declara) pero como manifiesta la parte apelada, no se entiende que no entregara la llave a los actores, por lo que el acto debe ser entendido en defensa de la mercantil recurrente que se negaba al cumplimiento de obligados si los actores no abonan el resto indebidamente exigido, por lo que al tener que cambiar la cerradura los actores, es lógica su condena al pago de los gastos, a que a sido condenada en la instancia.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.- El tercer motivo, según señalaba de impugnación, es incongruencia extra petita, dado que la sentencia condena a otorgar escritura pública de la vivienda con piscina, cuando en el acto de la audiencia previa quedó aclarado y renunciado por la actora el pedimento relacionado con la piscina que fue construida por los demandantes después de tomar posesión de la vivienda. Argumentación que consta en autos (CD visionado de la audiencia previa) y que acepta la parte apelada, y respecto del que debe indicarse, que no es un vicio de incongruencia realmente, pues dejó de interesar un pedimento, no es que se da más de lo que se pide, por lo que la parte debió de interesar en la instancia aclaración o complemento de la sentencia, que esta Sala en aras de la economía procesal deja sin efecto, pero como aclaración de la misma, no como pedimento del recurso que suponga una estimación parcial del mismo con reflejo en materia de costas, que permanece también invariable respecto de las de la instancia por estimación de la demanda y principio de vencimiento objetivo (n artículo 394.1 LEC ).

QUINTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos:

No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 2002 Pizarra S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida.

Se aclara el apartado cuarto del fallo de la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la condena respecto de la piscina de la vivienda.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.