Sentencia Civil Nº 532/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 880/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 880/2011 2ª

JUICIO VERBAL NÚM. 896/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 532

Ilmo. Sr.

D./Dª.FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diez de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal, número 896/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de BANCO SYGMA HISPANIA SUCURSAL EN ESPAÑA, sustituido por VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LI contra Gabriel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de julio de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO:

1) Estimo la demanda de Banco Sygma Hispania, S.A. frente a D. Gabriel , condenándole al pago de 5.487'22 euros, con intereses pactados.

2) Las costas se imponen al demandado.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para resolver el día 9 de octubre de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Apela el demandado Sr. Gabriel la sentencia de primera instancia que le condena a pagar a la demandante Banco Sygma Hispania, Sucursal en España la cantidad de 5.587'22 €, en concepto saldo deudor del contrato de crédito, de 16 de marzo de 2004, concertado con el demandado, alegando el apelante, en primer lugar, la prescripción de los intereses remuneratorios.

En relación con la prescripción de los intereses, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1934 , 14 de marzo de 1964 , 17 de marzo de 1994 , y 17 de marzo de 1998 ; RJA 1809/1934 , 1594/1964 , 1989/1994 , y 1352/1998 ), que la prescripción de cinco años del artículo 1966.3ª del Código Civil es aplicable a los intereses compensatorios o remuneratorios, aunque no a los moratorios, que se entienden sometidos al plazo general de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil .

En el presente caso, no obstante, es aplicable la norma del artículo 121.21.a) del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 29/2002, de 30 de diciembre, que establece un plazo de prescripción de tres años para las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves.

Por lo que, en este caso, en el momento de la presentación de la demanda, el 29 de marzo de 2011, no habiendo constancia de ninguna reclamación extrajudicial anterior, se encontraban prescritos los intereses remuneratorios devengados antes del 29 de marzo de 2008, y que, según el extracto aportado por la demandante (f.36 a 39), ascienden, en conjunto, a 537'10 €, que se deben restar de la reclamación de la actora, además de los intereses por importe de 147'59 €, devengados hasta el 27 de enero de 2005, que se restan en la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento que no ha sido impugnado por la parte actora, a pesar de que se trata de intereses remuneratorios que consta que fueron pagados, por haber quedado la cuenta a 0 el 16 de noviembre de 2004, no habiéndose producido una nueva disposición hasta el 3 de enero de 2007.

En consecuencia procede la estimación parcial del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además el demandado alegando la ausencia de prueba del saldo deudor que reclama la demandante, por no haber constancia de que el extracto aportado por la demandante (f.36 a 39) se corresponda con la realidad.

En relación con la prueba del saldo deudor en los contratos bancarios, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429,6º,no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la pluspetición ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Aunque determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435, en sus párrafos primero a tercero.

Así, era doctrina comúnmente aceptada que para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ),no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pudiera utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , según la cual, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, se exige al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Por el contrario, cuando está pactado un interés fijo, en el que la cantidad exigible es el resultado de una simple operación aritmética, como ocurre en el presente caso, en el que se pactó un tipo de interés nominal anual del 22'2% (T.A.E. 24'6%), se entiende, de acuerdo con el artículo 574.2 de la Ley 1/2000 , que únicamente integran el título ejecutivo los documentos a que se refiere el artículo 517.2.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir la póliza firmada por las partes y fedatario público que la intervenga, y la certificación en la que dicho fedatario acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos, pero sin exigirse en este caso que se acompañe el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, así como tampoco el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Aunque, en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Febrero de 1992 , que la ley establezca, en relación con la certificación del saldo intervenida por fedatario público, que la cantidad reclamada es líquida para poder despachar la ejecución, no significa que presuma que es cierta o verdadera, puesto que tanto en el proceso de ejecución como en el proceso declarativo, no hay ninguna prueba que merezca la calificación de prueba privilegiada, siendo plenamente aplicables las reglas sobre la prueba de las obligaciones, incluidas las que reparten la carga de la prueba a partir del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, en el que se ha optado por la demandante por la reclamación del saldo deudor por el proceso declarativo, y no por el proceso de ejecución, por lo que no son aplicables las normas de los artículos 572 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las formalidades de los documentos que han de acompañar a la demanda, no habiendo conformidad en cuanto a la cantidad adeudada, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 );y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En este caso, frente a la prueba documental propuesta por la demandante, consistente en el extracto aportado (f.36 a 39), del que resultan unas disposiciones de 1.800 €, el 23 de marzo de 2004, que, según lo expuesto, habría sido pagada; de 1.800 €, el 3 de enero de 2007; de 914 €, el 30 de agosto de 2007; y de 1.993 €, el 12 de septiembre de 2008, las cuales no han sido negadas expresamente de contrario, correspondía a la parte demandada la carga de la prueba del hecho positivo, y extintivo, de mayor facilidad probatoria para la demandada, del pago total o parcial de la deuda, o del distinto saldo deudor que opone en cuantía indeterminada, lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba eficaz en este sentido, siendo así que, en cualquier caso, la comprobación de la exactitud aritmética de la liquidación en todas sus partidas pertenece al ámbito de la prueba pericial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 ), no habiendo sido propuesta prueba documental, bancaria o contable, o pericial, no habiéndose practicado en definitiva ninguna prueba que contradiga la documental aportada por la actora, debiendo tenerse por ciertas las operaciones que refleja el extracto, no habiéndose impugnado el tipo de interés remuneratorio, ni la exactitud de las concretas operaciones aritméticas practicadas por la demandante.

Ahora bien, en cuanto a las comisiones por impago que aparecen en el extracto, es lo cierto el artículo 5 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, dictada en virtud de la habilitación prevista en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente, aunque, en ningún caso, podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente, debiendo las comisiones o gastos repercutidos responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

En el mismo sentido el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable en este caso por razones de vigencia temporal, exige que los bienes, productos, y servicios, puestos a disposición de los consumidores y usuarios, deban incorporar, llevar consigo o permitir, de forma cierta y objetiva, una información veraz, eficaz, y suficiente, sobre sus características esenciales y, al menos, sobre el precio completo, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad, y de manera diferenciada, el precio del producto o servicio, y el importe de los incrementos, o descuentos en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento, o similares.

También en los artículos 1258 y 1283 del Código Civil se establece con carácter general, en materia de obligaciones y contratos, que los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado; y que, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deben entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

En el presente caso, en el contrato de crédito de 16 de marzo de 2004 (doc 2 de la demanda), en la condición general 3.1, que aparece impresa en el reverso del contrato, se prevé una comisión por reclamación de cuotas impagadas de 12 €, sin que conste su modificación posterior, de conformidad con lo previsto en la condición general 3.8, por lo que procede reducir las tres comisiones cargadas en el extracto, por importe cada una de ellas de 22 €, a la cantidad pactada de 12 €, procediendo, en conjunto una reducción de 30 €.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo de la apelación.

TERCERO. - Alega además el apelante el incumplimiento de la condición general 3.5 del contrato de crédito, la cual autoriza al banco a resolver el contrato por el impago consecutivo de dos recibos mensuales, o de tres en un período de doce meses, previo aviso al cliente, no habiéndose dirigido en el presente caso ninguna comunicación al demandado anterior a la presentación de la demanda del juicio monitorio el 29 de marzo de 2011.

En relación con el vencimiento anticipado del crédito, es lo cierto que la condición general 3.5 del contrato es perfectamente habitual y admitida en el tráfico, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , declarando, en este sentido, el artículo 1124 del Código Civil que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que para la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), basta la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

También, en la actualidad, la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida en el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con los préstamos hipotecarios, ya que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes, zanjando la nueva norma la discusión doctrinal que se venía produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos sucesivos aún no vencidos.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ).

En el presente caso, en la condición general 3.5 del contrato de crédito, se autoriza expresamente al banco a resolver el contrato por el impago consecutivo de dos recibos mensuales, o de tres en un período de doce meses, resultando de lo actuado el impago de más de tres cuotas antes del cierre de la cuenta y la liquidación a 27 de enero de 2010, resultando un saldo deudor en esa fecha de 4.909'97 €, por lo que el ejercicio de la facultad resolutoria por el banco se encuentra debidamente justificada.

Ahora bien, en relación con la constitución en mora del deudor, tanto el artículo 1100 del Código Civil , como el artículo 63 del Código de Comercio , exigen la reclamación, judicial o extrajudicial, del cumplimiento de la obligación, salvo pacto en contrario, y en este caso, en la condición general 3.5 del contrato de crédito, se autoriza al banco a resolver, sólo previo aviso al cliente, el cual no consta que se produjera antes de la presentación de la demanda del juicio monitorio el 29 de marzo de 2011.

En consecuencia, procede que la cantidad adeudada, por importe de 4.342'87 € (4.909'97 - 537'10 - 30), devengue intereses de demora, pactados al 26'70%, desde el 29 de marzo de 3011, y hasta el completo, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del motivo, y por consiguiente, del recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO. - De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el demandado D. Gabriel , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 12 de julio de 2011, dictada en los autos nº 896/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona , acordando la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda formulada por Banco Sygma Hispania, Sucursal en España, condenando al demandado al pago a la actora de la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (4.342'87 €), más intereses pactados al 26'70% desde el 29 de marzo de 2011, y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la ha dictado, celebrando audiencia pública. DOY FE.