Sentencia Civil Nº 532/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 621/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00532/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4010240 /2012

RECURSO DE APELACION 621 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1026 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

Apelante/s: Jose Ángel

Procurador/es: ALICIA MARTIN YAÑEZ

Apelado/s: Ambrosio , Eladio FUTURO PERU S.L, MUSAAT , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA , RESIDENCIAL LA VEGA BAJA, SL

Procurador/es: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, JOSE RAMON COUTO AGUILAR , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , JOSE RAMON COUTO AGUILAR , JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ , VIRGINIA CAMACHO VILLAR

SENTENCIA NÚM.532

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a dos de Noviembre del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre indemnización por incumplimiento contractual , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid con el núm. 1026/2010 y en esta alzada con el núm. 621/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Don Jose Ángel , representado por la Procuradora Doña Alicia Martín Yánez y dirigido por el Letrado Don Jesús Martín Vázquez; como apelada, impugnante, la entidad Residencia la Vega Baja, S.L., representada por la Procuradora Doña Virginia Camacho Villar y dirigida por el Letrado Don Miguel Angel Martín de Miguel, y, como apelados, Don Eladio y la entidad Musaat Mutua de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, representados por el Procurador José Ramón Couto Aguilar y dirigidos por la Letrada Doña Carmen Villar Valero; Don Ambrosio y la entidad Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros, representados por el Procurador Don José Pedro Pérez Vila Rodríguez y dirigidos por el Letrado Don Julio Iturmendi Morales, la entidad Futuro Perú, S.L., en situación procesal de rebeldía.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO:En los autos más arriba indicados, con fecha 7 de Marzo de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alicia Martín Yáñez, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la mercantil Futuro Perú, S.L.; D. Ambrosio y la mercantil Asemas con Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez; D. Eladio y la mercantil Musaat con Procurador D. José Ramón Couto Aguilar y la mercantil Residencial la Vega Baja, S.L. con Procurador Sra. Virginia Camacho Villar, debo condenar y condeno a las demandadas Residencial la Vega Baja, S.L. y Futuro Perú S.L. solidariamente a abonar al actor la suma de 5.615,62 euros y debo absolver y absuelvo de los pedimentos efectuados en su contra a los restantes codemandados y todo ello con expresa imposición de las costas a los codemandados condenados a excepción de las causadas a los demandados absueltos, las cuales expresamente se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia por la representación procesal de Don Jose Ángel se interpuso recurso de apelación, que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba, señalando que se prescinde de la valoración de pruebas incluidas en los autos y decisivas el juicio, por el procedimiento implícito de entender que no aportan, lo que, señala la apelante, es contrario a derecho, pues tales pruebas omitidas demuestran la equivocación evidente el Juzgador, así cuando la sentencia recoge que no tiene en cuenta los defectos recogidos por Doña Gabriela en los puntos 6.10 a 6.13, ya que no han sido reclamados en demanda, cuando es que el punto cuarto, 15º puerta de acceso es blanca y no semiblindada en contra de lo establecido en la memoria de calidades que será de madera semiblindada, siendo ese el defecto que refiere la indica perito; poniéndose de relieve que el Juzgador de instancia no ha realizado un examen contratado de los informes periciales existentes en autos, informes que, indica, han de ser referidos en el recurso, para demostrar la equivocación del Juzgador, y así lo va haciendo la apelante por conceptos: sobre la carencia de cerramientos laterales; holgura del cerramiento de la rampa de garaje; humedades en zona de semisótano; deficiencias en el peldaño de las escalera de la vivienda; escaleras de acceso al porche peritadas e inexistentes en sentencia; inundaciones en la zona semisótano de la vivienda; en cuanto al descuadre del tabique del salón; en cuanto a la aplicación de mortero monocapa y hundimiento del terreno de la parcela; defectos los precedente que señala probados y que corresponde a los intervinientes en el proceso constructivo romper el nexo causal, demostrando que no son responsables de los mismos, siendo que toda construcción defectuosa se presume la existencia de una acción u omisión negligente del sujeto agente, no recayendo la prueba de ella en la parte demandante, dándose una inversión de la carga de la prueba; siendo que la sentencia recurrida exonera de responsabilidad al Director de la Obra, arquitecto superior y al arquitecto técnico, sin existir motivación suficiente para dicha exculpación, tratándose defectos lo suficientemente evidentes e importantes para que por quien dirige la obra hubieran sido detectados con carácter previo a firmar el certificado final, haciendo la apelante cita del art. 17 de la LOE , procediendo la solidaridad al no quedar probada la responsabilidad individual, pasando a hacer cita de las concretas funciones atribuidas al arquitecto superior y al arquitecto técnico, cometidas que indica la sentencia obvia; para terminar suplicando ser dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la resolución a la que se contrae en tofos sus extremos y se dicte otra por la que estimando las pretensiones de la demanda conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo del recurso, condena en costas a la parte contraria.

TERCERO:Del referido escrito de interposición del recurso se dio traslado a las en la instancia demandadas, presentándose por la representación procesal de la entidad Residencial La Vega Baja, S.L. escrito de oposición e impugnación, para mediante las alegaciones que realiza de oposición, esgrimir defecto legal en el modo de proponer el recurso, con infracción del art. 458 LEC , al no concretar los pronunciamientos que impugna, pues al indicar que la revocación de todos los extremos de la sentencia recurrida, en atención a que sólo contrae el recurso en cuanto al arquitecto superior y al aparejador, sin mencionar los defectos que deben ser indemnizados, y formulando también alegaciones de oposición en cuanto al fondo, para suplicar la desestimación, concretando la impugnación al pronunciamiento relativo a costas en cuanto a ella, improcedente, alega, por darse estimación parcial, por lo que no procede hacer expresa imposición de las mismas; por las respectivas representaciones procesales de Don Eladio y la entidad Musaat Mutua de Aparejadores y Arquitectos, de una parte, y la de Don Ambrosio y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, de otra, se presentaron sendos escritos de oposición para en base a las alegaciones en ellos contenidas suplicar la desestimación del referido recurso; sin que por la entidad Futuro Perú, S.L., como, indicábamos en situación procesal de rebeldía se formulara oposición.

CUARTO:Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 2 de Julio de 2012, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y personadas las partes, salvo la declarada rebelde en la instancia, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día veintinueve.

Fundamentos

PRIMERO: Por elementales razones de lógica y sistemática que hayamos de tratar con carácter prioritario el alegado defecto en la interposición del recurso, a cuyo efecto es de señalar como la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de medidas de agilización procesal, da nueva redacción al art. 458 de la LEC , al suprimir el trámite de preparación del recurso, antes contenido en el art.457 LEC , en el que se recogía como ya ese momento se habrían de expresar los pronunciamientos que se impugnan, contempla el trámite directo de interposición, y también ahora contempla como en éste se habrán de expresar los pronunciamientos que se impugnan, en el concreto caso que nos ocupa, como queda reflejado en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la sentencia objeto de recurso es estimatoria parcial de la demanda, tanto en cuanto a lo que en demanda se postula, como en cuanto frente a las personas frente a las que se postula, y, ciertamente, en el escrito de interposición y más concretamente en su suplico se postula que con estimación del recurso se revoque la resolución recurrida, y sin concretar en qué concretos extremos pide la revocación, esto es, no concreta si la pide en cuanto al contenido de la misma o en cuanto a las personas, aquél inferior al pretendido en la demanda y éstas unas absueltas y otras condenadas sólo con estimación parcial, y culmina que se estimen las pretensiones conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo del escrito de oposición, de señalar es ya, que los pedimentos o peticiones se han de formular de forma aislada e independiente de los hechos y fundamentos jurídicos en que se ampara, como cuerpo o parte distinta, en cualquier caso es de entender que una remisión genéricas a las alegaciones del recurso no cabe entenderla como expresión de los pronunciamientos que se impugnan, así claramente se extrae de la propia dicción del precepto, art. 458.2, que exige la expresión de las alegaciones en que se fundamente la impugnación, y, además citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan, siendo claro el adverbio de cantidad 'además', como a más de esto o de aquello, por lo que es claro que ese señalamiento de pronunciamientos no puede entenderse realizado cuando se haya de indagar del cuerpo del recurso para inferior qué pronunciamientos se están impugnando, siendo que en el concreto caso de esa indagación en relación con la demanda y la sentencia tampoco se extrae con claridad qué pronunciamientos se están impugnando; de modo que en el referido precepto se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo que no podemos entender delimitado el ámbito del recurso, pues en puridad debió contraer o señalar como pronunciamiento que impugna el fallo de la sentencia en cuanto a lo que desestima de la pretensión en demanda ejercitada y en cuanto a los en ella absueltos de sus pedimentos y ni siquiera lo hace así; lo precedente habrá de llevar a la consideración de que lo que es causa de inadmisión se convierta en este momento en causa de desestimación, siendo de señalar en relación con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para ahora de interposición del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero , de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero ,; 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. El derecho a la tutela judicial no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión', que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); desde lo precedente que estemos en el caso de estimar mal interpuesto del recurso y en el caso de aplicación de la doctrina más arriba señalada de que lo que es causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación y de inadmisión lo es el incumplimiento de un requisito expresamente señalado como imperativo recogido en la expresión deberá que uti8liza el citado art.458.2, lo que alcanza no sólo a la parte que esgrime el defecto en la interposición, sino a todas las demás, por tratarse ello de cuestión de orden público y por ende examinable incluso de oficio.

SEGUNDO:Desde lo precedente que hayamos de abordar ahora la incidencia que las anteriores consideraciones y consecuencia extraída haya de tener en la impugnación realizada por la en principio apelada, y al respecto es de comenzar señalando como la vigente LEC con la expresión impugnación viene a sustituir el término tradicional de adhesión, que en la exposición de motivos se dice generador de equívocos y que perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo sus revocación y sustitución por otro que le sea más favorable, no obstante esa clara manifestación de la exposición de motivos, el término adhesión se sigue conservando en el articulado, así en el art. 527; en cualquier caso y bajo distinta terminología se conserva, pues, el llamado sistema de adhesión a la apelación, que surgió como solución intermedia entre los sistemas de personalidad y comunidad del recurso, caracterizado, el primero, por ser el apelante quien delimita el objeto de la segunda instancia, sin que a la apelada le quepa otra posibilidad, aunque la resolución recurrida le haya sido también desfavorable, que oponerse al recurso, sin poder ampliarlo a otros términos, sin que, en consecuencia, quepa reforma peyorativa para el apelante, salvo claro es que se dé la dualidad de apelantes, y, el segundo, comunidad del recurso, caracterizado, por ser el recurso siempre en beneficio común de las partes, con independencia de la parte que lo interponga, llegando incluso a estimarse que aún cuando el apelado no haya formulado pretensión impugnatoria, los intereses del mismo habrán de ser tutelados por el órgano de apelación; constituyéndose el sistema de apelación por adhesión, como intermedio de los indicados, sistema acogido ya en la Ley de las Siete Partidas y acogido en nuestro derecho positivo con tal denominación desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1885; de modo que la impugnación viene a constituir un recurso, pero dependiente de la existencia de otro principal, y que no de existir éste, no se daría aquél por quien dejó precluir el plazo para interponerlo como principal, de modo que hayamos de entender que si aquél, considerado como principal, adolece de defecto que lleva a que no es procedente su preparación, que no sea de estimar procedente el de él dependiente, pues no produce efecto por su inadmisibilidad, y deja de producirlo en orden a la posibilidad de impugnación, defecto el referido que es cuestión distinta al desistimiento, siendo que la impugnación amplía el ámbito de conocimiento en la apelación que se concreta inicialmente en el recurso principal, que en consecuencia con lo expuesto ha dejado de existir; desde lo precedente que tampoco procede entrar conocer del recurso formulado vía impugnación, y por ende procede confirmar la sentencia en relación a lo que en dicha impugnación se postula.

TERCERO:Por la desestimación del recurso vía principal formulado por la representación procesal de Don Jose Ángel , que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión a su art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas de su recurso derivadas a dicha parte, al estimar que tal como ha sido traído a esta alzada no presente serias dudas de hecho o de derecho, las que sí lo presente el formulado vía impugnación por la representación procesal de la entidad Residencial la Vega Baja, S.L., en cuanto viene formulada una vez ya tenido por interpuesto el recurso principal por el órgano a quo, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, siendo que de esa impugnación no se dio traslado las demás partes, lo que podría llevar a una nulidad de actuaciones, mas no es así de estimarlo en atención a la declarada inadmisiblidad del recurso principal.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto vía principal por la representación procesal de Don Jose Ángel y el interpuesto vía impugnación por la representación procesal de la entidad Residencial La Vega Baja, S.L., ambos contra la sentencia dictada con fecha 7 de Marzo de 2012, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid bajo el núm. 1026/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la referida apelante principal de las costas de su recurso derivadas y sin hacer expresa imposición de las derivadas del formulado vía impugnación.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.