Sentencia Civil Nº 532/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 102/2012 de 05 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0000529

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 102/2012- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001265/2010

Del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7)

Apelante: D. Anselmo

Procurador.- Dña. ROSA KIRA ROMAN PASCUAL

Impugnante: D. Dionisio .

Procurador.- D.RAMON JUAN LACASA.

SENTENCIA Nº 532/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a cinco de Septiembre de dos mil doce..

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 1265/2010, promovidos por D. Anselmo contra D. Dionisio sobre "reclamación de daños y perjuicios y acumulada obligación de hacer", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo representado por la Procuradora Dña. ROSA KIRA ROMAN PASCUAL y asistido del Letrado D. MIGUEL ANGEL DOLCET GOMEZ y contra D. Dionisio , representado por el Procurador D. RAMON JUAN LACASA, y asistido de la Letrada Dña. ARANZAZU SANCHIS MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7), en fecha 26/09/11 en el Juicio Ordinario - 001265/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Anselmo CONTRA DON Dionisio DEBO CONDENAR Y CONDENO AL MISMO A: A) QUE ABONE A LA PARTE ACTORA LA SUMA DE 364 € NETOS SIN IVA INCLUIDO POR GASTOS DE LIMPIEZA OCASIONADOS. B) QUE CESE EN LA ACTIVIDAD DE CRIA Y ADIESTRAMIENTO DE PALOMOS EN LA VIVIENDA DE SU PROPIEDAD SITA EN LA CALLE000 NUM000 , NUM000 DE LA LOCALIDAD DE ALMOINES DEBIENDO ESTAR Y PASAR POR TALES PRONUCNIAMIENTOS. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A DON Dionisio DE LOS RESTANTES PEDIMENTOS DIRIGIDOS EN SU CONTRA CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES. NO PROCEDE HACER EXPRESA IMPOSICION DE COSTAS DEBIENDO ABONAR CADA PARTE LAS SUYAS Y LAS COMUNES POR MITAD. ".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Anselmo y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de D. Dionisio . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 17 de Julio de 2012.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inicio por la demanda en la que el actor solicitó la condena al demandado a: 1) efectuar las obras de estanqueidad y cerramiento de su vivienda necesarias para el cese del filtramiento de aguas a la vivienda inferior; 2) a abonar los gastos de limpieza profesionales efectuados en el domicilio de la demandada y ocasionados por la instalación, funcionamiento y mantenimiento de un palomar en el importe de 364 €; 3º) a abonar los gastos de reparación de los daños efectuados por las filtraciones de aguas en la suma de 26.574,62 (sin IVA); 4) al cese de la actividad de cría y adiestramiento de palomos; todo ello derivado de que el demandado ha instalado un palomar en la vivienda sin que impermeabilizara la terraza, lo que ha provocado daños y suciedades que han venido siendo reparados y que la falta de estanqueidad ha provocado filtraciones de forma continuada. Habiéndose dictado Sentencia en la que el Juez a quo estimó parcialmente la demanda, desestimando las pretensiones referidas al abono de los gastos de estanqueidad y cerramiento y de reparación de los daños por cuanto "... del resultado de las periciales no queda acreditado que las humedades y daños que padece la actora sean causados por la vivienda propiedad del demandado ..." y estimando las pretensiones de cese de la actividad y de abono de los gastos de limpieza del domicilio del demandante al haberse acreditado éstos; ante dicha resolución:

1º) Por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis: con la prueba practicada a instancia de esta parte, documental y los dos informes periciales que examinaron la terraza y la pericial de la contraparte que no accedió al interior de la vivienda así como la testifical de don Ruperto antiguo propietario de la planta baja que reconoció la existencia de humedades, todas ellas acreditan tanto las humedades como su origen.

2º) Por la representación de la parte demandada se impugnó aquella, alegándose en síntesis: 1º) Error en la valoración de la prueba en relación al pronunciamiento "A" del fallo, impugnando que se condene al demandado a abonar la suma de 364 € por gastos de limpieza, en base a que con la prueba practicada no ha quedado acreditado que el demandado sea el único responsable y además el objeto del debate es una obra ilícita a la que el actor es condenado a su demolición, si el patio fuera diáfano no sería necesario la intervención de una empresa de limpieza; 2) incongruencia interna de la Sentencia en relación al pronunciamiento "B" del fallo, por el que se condena al demandado al cese de la actividad de cría y adiestramiento de palomos en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM000 de Almoines, ya que en la demanda se indica que la demandada ha cesado en la actividad, y la Sentencia admite este extremo, pero a pesar de ello se acoge esta petición del demandante, por lo que habiendo cesado al actividad antes de la presentación de la demanda esta parte no es merecedora del reproche jurídico en relación a esta cuestión.

SEGUNDO.-

Aunque el recurrente en su recurso se centró en las humedades y su causa, la falta de impermeabilización de la terraza superior; las pretensiones desestimadas en la Sentencia recurrida hacían referencia tanto a las obras de estanqueidad y cerramiento de la vivienda como a los gastos de reparación. El Tribunal no comparte la conclusión a la que llego la Juez a quo sobre las humedades y demás patologías que por filtraciones de agua ha sufrido la vivienda del actor, en el entendimiento que tanto su existencia como su origen es una cuestión técnica, para lo que son esenciales los informes periciales practicados en autos ( artículo 335 de la LEC ), y dentro de ello no escapa que mientras el de los peritos de la parte actora han sido realizados en base a un examen directo de la vivienda de la demandante, el de la parte demandada no lo ha sido al no poder acceder a ella. Partiendo de esta circunstancia se debe destacar:

1º) El informe pericial emitido por don Pablo Jesús (folio 94 a 103), en que dicho perito explicó que: primeramente las filtraciones de agua se deben a la falta de estanqueidad e impermeabilización de la terraza y en segundo lugar fue recogiendo una por una las humedades observadas en: la carpintería interior de madera, en los revestimientos, en los techos, y en el mobiliario; el que venía completado con fotografías donde se observan aquellos; que llevaba anejo una valoración económica que cuantificaba su reparación en la suma de 26.574,62 €.

2º) El informe pericial de don Constancio ( folio 114 a 119) en el que se explicó que: la fachada del patio interior es de ladrillo, el acabado de la planta primera es de rasilla no observando ningún tipo de impermeabilizante y la evacuación de las aguas se produce por dos bajantes desde la azotea que vierten en el patio interior una y la otra sobre el forjado y una canaleta que vierte al patio; concluyendo que las humedades provienen de las filtración de la parte superior cuando recibe el agua sobre el techo de la planta baja.

3º) El informe emitido por don Hernan (folios 180 a 186), en el que se indicó la forma de realizar la impermeabilización del porche y terraza descrito anteriormente para evitar las filtraciones de agua y cuyo importe se tasó en 1.965,03 €.,

4º) El dictamen pericial de don Rafael (folios 241 a 248), quien previamente hizo constar que no pudo acceder a la vivienda del actor por lo que recogió los anteriores informes y describió lo que había observado, concluyendo: que el agua que puede recoger la cubierta es en una cantidad mínima que no puede causar esos daños el agua evacuada por la bajante de la esquina la embocadura de esa bajante fue variada por el demandante, no se observan goteras ni filtraciones a través de la cubierta, puede haber filtraciones que afloran a través de la medianería, y puede haberse roto una bajante durante las obras de ampliación de la planta baja.

La valoración de los informes periciales debe completarse con la declaración de aquellos peritos en el acto de juicio y con la aplicación del criterio de la sana critica del articulo 376 de la LEC , lo que impide sin mas desacreditar las conclusiones de los informes de los peritos propuestos por la actora, ya que dan una explicación ajustada de las humedades existentes, mientras que el perito de la parte demandada en la media que no ha podido entrar a la vivienda del actor acude a efectuar manifestaciones que persiguen desvirtuar las conclusiones de los anteriores informes. Esta valoración probatoria atiende a que el perito de la demandada no descarta que las filtraciones provengan del piso superior aunque indica que aquellas serian mínimas pero no las excluye y por otro que las otras posibles causas únicamente las expone como "posibilidades", y por otra parte, que el perito de la actora don Pablo Jesús explicó, en el acto del juicio, que él no estudio en el informe las bajantes, posibilidad que el otro perito don Juan Pablo no excluyó. De todas maneras se observan en todos los informes periciales, numerosas imprecisiones técnicas a la hora de determinar el origen de las filtraciones, lo que obliga a concluir que el suelo de la vivienda del demandado no esta suficientemente impermeabilizado habiendose producido por esa causa filtraciones, no pudiendo olvidar que éste está en parte cubierto lo que excluye que reciba una gran aportación de agua. La anterior valoración probatoria teniendo en consideración la acción ejercitada y la carga probatoria que sobre el demandante recae de acreditar los hechos constitutivos de su acción, ( artículo 217 de la LEC ) impone que:

1º) Debe estimarse la petición de condena al demandado de impermeabilizar el suelo a fin de evitar futuras filtraciones y por tanto la pretensión primera de la demanda.

2º) Debe desestimarse al pretensión tercera atendido a que pudiendo haberlo hecho el actor no ha acreditado las concretas causas de las humedades, ya que: junto a la defendida de falta de impermeabilización del suelo de la vivienda del demandado se produjo una variación de las bajantes; por la ubicación de determinadas humedades, éstas pueden tener su origen no en el techo sino en el suelo o en la pared medianera de la vivienda del demandante; porque la zona en la que aparecen algunas las filtraciones, la parte superior del vivienda del demandado está cubierta, lo que excluye que haya podido recibir una gran aportación de agua de lluvia; a lo que debe añadirse que tanto el importe de la reparación de 26.574,62 €., como la extensión de las filtraciones y sus consecuencias en la carpintería interior de madera, en los revestimientos, en los techos, y en el mobiliario, impide causalizar todos ellos en la falta de impermeabilización del suelo de la vivienda del demandado. Esta constatación nos lleva a coincidir con la Juez a quo, en este extremo, y a desestimar esta pretensión al no poder delimitarse que daños proceden de las filtraciones de la vivienda superior, teniendo en cuenta que el actor ostentaba la facilidad probatoria mediante la realización de exámenes técnicos para delimitar la concreta causa de cada una de las filtraciones cuya reparación se está instando.

TERCERO.-

En el análisis y resolución de los motivos de la impugnación debe distinguirse:

1º.- En el primer motivo de la impugnación se ha atacado la condena a abonar el importe de 364 € por gastos de limpieza. Este motivo debe ser desestimado en la medida que el reclamante ha acreditado, con la documental aportada con la demanda (folios 60 a 80 y 82 a 86), la suciedad que en su propiedad le han causado los excrementos de las palomas y palomos del demandado, que se completa con el informe de don Pablo Jesús ( folios 87 a 92), y que constata el perjuicio que ha causado el excremento de las palomas. El recurrente frente a esta realidad acreditada con las pruebas indicadas, no ha aportado ninguna que desvirtúe la anterior constatación y que determina que esos perjuicios deben imputarse directamente a aquel desde el momento que no ha negado la colocación del palomar en su propiedad. A este extremo se une el importe de las sucesivas limpiezas efectuadas por el demandante y acreditadas con las facturas de la mercantil Eccoservice: nº 274 de 2008 (folio 58) por importe de 216 € (sin IVA); nº 286 de 2008 (folio 75) por importe de 82 € (sin IVA); y la número 22 de 2009 ( folio 81) por importe de 66 (sin IVA). La anterior prueba determina coincidir con la condena efectuada en la Sentencia al amparo del articulo 1902 y ss del CC , y la desestimación del recurso en el que no se ha desvirtuado ninguno de los anteriores presupuestos y no ha acreditado que las obras realizadas en la vivienda del demandante sea la causa de la intervención de la empresa de limpieza, ni siquiera que el importe facturado y reclamado por este concepto se deba calificar de desproporcionado.

2º.- El segundo motivo se ha centrado en lo que el recurrente calificó de "incongruencia interna de la Sentencia", al condenar al cese de la actividad y al mismo tiempo que reconoce que ésta ya lo ha sido. La resolución de este motivo debe tener en consideración que el demandante en la pretensión numero cuatro, del suplico de la demanda, solicitaba el cese en la actividad de cría y adiestramiento de palomos, auque en el segundo párrafo del hecho cuarto de aquel escrito admitió que "...el demandado recientemente ha cesado en su actividad de palomar...". Partiendo de la anterior constatación no existe, contrariamente a lo alegado por el recurrente la incongruencia interna en la Sentencia recurrida, por cuando la Juez a quo cuando examinó esta cuestión en el fundamento de derecho tercero ya explicó los dos motivos por los que estimaba la pretensión del demandante a pesar del cese de la actividad previo a la demanda:

a) En primer lugar por cuanto "... se debe tener presente que tal y como reconoce la actora en su demanda y refleja el perito sr. Rafael en el Dictamen emitido el 2 de diciembre de 2010 (el más reciente de todos los Dictámenes) en aquellas fechas ya no se estaba ejerciendo tal actividad de cría de palomos lo que no implica que pueda ejercitarla más adelante...".

b) En segundo lugar por cuanto "....si bien es cierto como alega la demandada que el Sr. Dionisio contaba con las autorizaciones administrativas necesarias lo es también que las mismas datan de fecha 27 de junio de 2006 donde constatan que el palomar en 2006 sí reúne las exigencias solicitadas por la Federación Colombicultura de la Comunitat Valenciana y Certificado de 15 de noviembre de 2007 en el mismo sentido adjuntando Acta de inspección de 15 de diciembre de 2006. Pero tales documentos son anteriores en más de tres años a los actuales donde el Ayuntamiento con informes elaborados por la Policía Local y tras investigación e información practicada en el Informe de fecha 28 de julio de 2009 donde se recoge la información de los requisitos exigidos por la Federación de Colombicultura de la Comunitat Valenciana concluyó con dos expedientes sancionadores al demandado por infringir precisamente los requisitos exigidos para poder desarrollar tal actividad. Ello unido al documento presentado por la actora bajo número 14 de su demanda lleva a concluir al Tribunal que la actividad ejercida de cría de palomos por el demandado en las fechas posteriores a los certificados que acompaña la demandada no se ajustaban a las exigencias necesarias.... "

En base a lo anterior se comprueba que no existe incongruencia interna, ya la Juez a quo condenó al cese de la actividad por cuanto no hay constancia si el cese del demandado en esa actividad ha sido temporal o definitivo y a fin de evitar que pueda reanudarla, al constatar que ya no reúne los requisitos administrativos que le autorizaban para la explotación del palomar.

CUARTO.-

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sin hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en primera instancia y en esta alzada derivadas esta ultimas del recurso de apelación. Y habiéndose desestimado la impugnación imponer al impugnante las derivadas de éste.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Kira Roman Pascual en nombre y representación de don Anselmo , contra la Sentencia numero 189/2011 de 26 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gandia (antes mixto 7), en el Juicio Ordinario seguido con el numero 1265/2010.

SEGUNDO.-

Desestimar la impugnación interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Ramón Juan Lacasa, en nombre y representación de don Dionisio , contra la citada Sentencia

TERCERO.-

Revocar parcialmente dicha resolución, en el sentido de

1º) Condenar a don Dionisio a que efectúe obras de estanqueidad y cerramiento en su vivienda necesarias y oportunas para el cese del filtramiento de aguas a la vivienda inferior, apercibiéndole que de no hacerlo voluntariamente se hará a su costa.

2º) Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo.

CUARTO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación.

E imponer al impugnante las derivadas de la impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.