Sentencia Civil Nº 532/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 289/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/009025

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 289/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 428/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ASCENSORES ABANDO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: IDOIA LONGA PEÑA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. TRAVESIA000 NUM000 BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: Mª DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a/ Abokatua: IRATI GARCIA ZULUAGA

S E N T E N C I A Nº 532/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de noviembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 428/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao ) a instancia de ASCENSORES ABANDO S.A.apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO y defendido por ela Letrada SSra. IDOIA LONGA PEÑA contra C.P. TRAVESIA000 NUM000 BILBAO apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. Mª DOLORES OLABARRIA CUENCA y defendido por la Letrada Sra. IRATI GARCIA ZULUAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de febrero de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 15 de febrero de 2012 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Estimar en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pablo López Abadia Rodrigo , en nombre y representación de ASCENSORES ABANDO S.A. y condenar a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE TRAVESIA000 Nº NUM000 DE BILBAO a abonar la suma de 5530,53 euros y sus intereses legales desde el día 2 de junio de 2010 hasta el día de hoy. El total resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos conforme al art. 576.1 de la LECn y las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4705000000042811, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Que el auto aclaratori de dicha resolución, de fecha 5 de marzo de 2012, es del tenor literal que sigue: PARTE DISPOSITIVA:

SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 20/2/2012 en el sentido que se indica:

En el Fundamento jurídico tercero se sustituye la mención de 9.000 por 10.000 y en el fallo la mención a costas es sin imposición de las costas.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN:

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificada ( artículo 214.4 LECn ).

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado, si fuesen procedentes, se contarán desde el día siguiente a la notificación de esta resolución ( artículo 448.2 LECn ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de ASCENSORES ABANDO SA se interpudo en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 289/12 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 3 de setiembre de 2012, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de octubre de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de Ascensores Abando S.A. a través de la interposición del recurso de apelación la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime íntegramente la demanda. Invocaba para ello la errónea valoración de la prueba. Expresaba que el objeto de debate ha quedado determinado en razón a: si frente a la reclamación que en su momento se efectuaba en la demanda frente a la demandada hoy apelada Comunidad de Propietarios TRAVESIA000 nº NUM000 Bilbao como precio que resta de abonar como consecuencia de la instalación de ascensor, cabe determinar, como reconoce la sentencia recurrida, si en la ejecución de las obras del mencionado ascensor han existido retrasos achacables que justifiquen la aplicación de la penalidad de 1.000 € por cada mes de retraso. Por tanto explicaba, la cuestión queda centrada en si ha existido retraso en la ejecución del ascensor y de existir los mismos estos son imputables a Ascensores Abando. Según relataba la sentencia declara que la fecha de inicio del montaje se sitúa en el mes de Enero de 2007, afirmación con la que obviamente no se encontraba de acuerdo expresando que en el citado mes exclusivamente se realizaron algunas obras de carácter menor, instrumental, resultando según afirmaba que las obras de ascensor comenzaron en Marzo de 2007 lo que estimaba acreditado de la prueba que relacionaba. En cuanto a la finalización de las obras recoge la sentencia como fecha la relativa al certificado final de obra emitido por el Arquitecto Sr. Jose Augusto en Noviembre de 2008 con cuya determinación mostraba disconformidad por cuanto que el mismo informa o se determina, no solo las obras contratadas en el contrato de obra, sino todas las obras ejecutadas y por tanto no solo las contratadas. Señalaba, por el contrario, que el Departamento de Industria dertifica el día 30 de julio de 2008 el montaje estaba verificado y además pasadas todas las verificaciones y pruebas para su puesta en funcionamiento. Mantenía pues, y desde el análisis de la prueba que verificaba que el inicio de las obras fue en el mes de marzo de 2007 y el montaje tuvo su finalización en julio de 2008. Concluía, que exclusivamente transcurrieron 16 meses. Expuesto lo cual, la apelante se adentraba en determinar la segunda cuestión si el retraso le era imputable. En este punto mantenía, y ello argumentaba, que el mencionado retraso o la obra se alargó por la propia ejecución y por la Comunidad de Propietarios. En este punto argumentaba las obras que, digamos, de nueva planta en foso y última planta, fueron producto de petición de la propia Comunidad (así liberación de barreras arquitectónicas portal peldaños, ascensor cota cero, se aprovecha ocasión remodelación portal,) obra que significan replanteamiento proyecto. Escaleras en el último piso frente a lo proyectado. Igualmente incide en el replanteamiento del tipo de ascensor, señalando que si bien es cierto que la previsión de desplome de edificio no era correcta, y por ello finalmente hubo de ser encargado un tipo de ascensor distinto al previsto, es absolutamente incierto que no pudiera ser instalado un ascensor standard. No había obstáculo alguno, mantenía, para la colocación de un ascensor standar. Explicaba como fruto de las decisiones sobre la obra llevaron a poner un ascensor a medida cuyo coste, señalaba era el mismo, pero la tardanza en su disponibilidad es mayor.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Como se ve constituye eje central del recurso la errónea valoración de la prueba tal y como se ha dejado precisado. Conviene en este sentido poner de manifiesto que y en palabras de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, Sentencia de 12 Nov. 2008 '... En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (LA LEY 1989/1996)(Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (LA LEY 1395/1998)(Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (LA LEY 6501/2002)(Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286). CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438)-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras). Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero (LA LEY 1989/1996): en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado» ...'.

Expuestas las anteriores premisas es lo cierto que, reexaminadas las actuaciones, estas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las plasmadas en la resolución recurrida. En efecto a esta conclusión se llega a la vista de la prueba documental y de la prueba testifical en los términos que se plasman en el fundamento segundo de la resolución recurrida que explica de forma meridiana las razones que le llevan a determinar como cómputo de inicio de las obras Enero de 2007. No hay razones evidenciadas que lleven a conclusiónes divergentes como las pretendidas por la parte demandada de que las obras se iniciaran en marzo de 2007 como pretende. Igualmente debe ser aceptada la fecha de finalización de las obras noviembre de 2008 y no como se pretende sobre la base de Inspección de 30 de julio de 2007 pues pese a las argumentaciones traídas al recurso por la parte apelante, no resulta contrario al contexto probatorio admitir y aceptar las determinaciones del Arquitecto Don. Jose Augusto que fechan la finalización, por los motivos que determina, en noviembre de 2008 y no exclusivamente sobre las determinaciones exclusivas del departamento de Industria.

Por lo demás en cuanto a la imputación del retraso a las obras debido a las obras 'ex-novo' relacionadas con el foso y portal, y obras en el último piso, debe compartirse el criterio explicitado en la resolución recurrida al poner de manifiesto que el inicio de la obra se realizó conocida la situación y aceptado el presupuesto y la compatibilidad de las obras, y, por demás, teniendo en cuenta lo que se predica del aumento de obra en relación con el plazo de un año como mas que suficiente para la instalación del ascensor, no puede sino confirmarse una vez mas las consideraciones de la resolución recurrida.

Por último, se pretende justificar el retraso debido a que el tipo de ascensor que se tuvo que colocar no era el inicialmente previsto, estándar, sino uno hecho a medida. Resulta evidente nuevamente lo acertado de la resolución recurrida que expresa y así se reconoce que la previsión de desplome del edificio no fue la correcta, consecuencia de lo cual hubo de determinar un ascensor a medida, lo cual, incluso desde la óptica de la propia parte apelante, derivó en la necesidad de optimizar el espacio del ascensor. Si ello se infiere, y no creemos hacer una lectura sesgada del recurso, de la propia argumentación recursiva, no puede imputarse tal hecho a la Comunidad. No puede pretenderse que la Comunidad de Propietarios vea disminuido un espacio de ascensor por demás, sin duda, aspecto este esencial a la propia esencia del artilugio, por una deficiente previsión de desplome.

En definitiva, la sentencia recurrida realiza una valoración de la prueba razonada y razonable y en parámetros de sana crítica y por ende alejada de expedientes de arbitrariedad o carácter ilógico de la misma, de cuya determinación extrae las pertinentes y a nuestro entender correctas consecuencias jurídicas por lo que no existiendo motivos ponderados para una revisión de la misma, debe esta ser confirmada, y ello con desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la LEC procede imponer las que se hubieren generado en esta alzada a la parte apelante.

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por ASCENSORES ABANDO SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 418/11, con fecha 15 de febrero de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución. Todo ello con imposición de costgas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 028912. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.