Sentencia Civil Nº 532/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 346/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 346/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 292/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m.532

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal.

En Barcelona, a 10 de diciembre de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 292/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Martorell, a instancia de D. Carlos Francisco contra D. Luis Francisco , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda principal interpuesta por el Procurador D Carlos Ferreres en nombre y representación de D Carlos Francisco , y desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el/la Procurador/a D Miguel Angel Montero en nombre y representación de D Luis Francisco , declaro resueltos los contratos de fechas 23 de mayo y 11 de junio de 2007 de ejecución de obra suscritos entre las partes y sus respectivas modificaciones y condeno al demandado a abonar al actor en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 32.800 euros mas los intereses que correspondan desde la fecha de presentación de la demanda con imposición de las costas a la parte demandada, actora reconvencional.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Luis Francisco y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la sentencia de instancia la demandada solicitando el dictado de resolución que estime los pedimentos expuestos en su escrito de contestación reconvencional, con los pronunciamientos inherentes.

La parte actora se opuso a la apelación, interesando la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas.

SEGUNDO.-Alega en primer término la apelante la infracción del art. 1.261.1 y 1.278 del C.c ., en cuanto al requisito esencial para la validez de los contratos, mostrando su disconformidad con la resolución apelada en cuanto a la valoración que efectúa de la pericial caligráfica y de la testifical del Sr. Prudencio y considerando que los documentos impugnados no pueden entenderse como válidos por la ausencia del consentimiento.

La pericial caligráfica considera que el demandado no firmó de su puño y letra el contrato de 26 de julio de 2007, que implica un anexo al de 23 de mayo de 2007, el de 10 de junio de 2009, que lo es para el contrato de 11 de junio de 2007 y los recibos unidos a las actuaciones a los folios 25 al 28.

La sentencia apelada valora esta prueba como prueba indirecta y es puesta en relación con el resto de la practicada, no concluyendo que las firmas no hubieran sido hechas por el apelante y esta Sala a la vista de las pruebas practicadas no puede compartir el argumento de la apelante, pues pese a las conclusiones de la referida pericial, no puede obviarse de un lado que las firmas indubitadas fueron hechas por el apelante a sabiendas de su finalidad y siendo citado previamente para ello, de forma que no puede desconocerse la real posibilidad que el citado tuvo de modificar o alterar su firma para tal acto. A ello debe añadirse que tampoco se han estudiado o valorado firmas de la misma época en que se firmaron los documentos impugnados ,de modo que se ve la conveniencia de valorar esta prueba junto con el resto de las practicadas y en aras de tal cometido presenta especial relevancia la testifical del Sr. Prudencio , quien claramente expuso en la vista que los documentos se firmaron a su presencia por el apelante, ya en su despacho, al que acudieron los interesados para que redactara los documentos, ya en la propia obra, y que además presenció la entrega del dinero que se indica en aquellos, prueba que presenta una especial importancia ante la objetividad del testigo y su ausencia de interés en el procedimiento. Tampoco puede obviarse que reconociendo el apelante haber percibido 30.000 euros, parece razonable considerar que el demandado hubiera suscrito algún documento de recepción a instancia del propio demandante, no contándose con otros más que los indicados.

Por lo expuesto no puede apreciarse la pretendida infracción, debiéndose estar a lo que viene dispuesto.

TERCERO.-Opone la apelante en segundo término la existencia de infracción del art. 1.261.2 , 1271 , 1273 y 1278 del c.c . en relación con los contratos de fecha 23/05/2007 y 11/06/2007 y 1261.3 y 1274 del c.c. en conexión con los mismos.

Desarrolla tales aseveraciones exponiendo la necesidad de objeto en todo contrato y que los de autos carecen de total de precisión, entendiendo que no concurren ni los requisitos exigidos en el apartado tercero ni segundo del art. 1261 del C.c . para la validez del contrato.

Pues bien, a la vista del contenido de los contratos sí se observa que el primero de ellos presenta una clara falta de concreción y especificidad, más ello no implica que pueda entenderse que carezca de objeto.

En efecto, no puede obviarse que en relación a aquel existía un proyecto básico y de ejecución, que además fue el desarrollado una vez iniciada la ejecución de la obra, de modo que el objeto del contrato no es otro que la construcción de la casa según tal proyecto y en cuanto a las labores de albañilería, siendo el apelante de profesión albañil. Abunda en la existencia de objeto y en el conocimiento de éste por el citado el hecho de que la obra se hubiera iniciado y desarrollado según lo probado en autos, no pudiéndose obviar además que Don. Prudencio expresó que el demandado, cuando firmó el contrato, conocía el proyecto básico y sus compromisos.

Por lo que respecta al segundo contrato no cabe sino exponer que tampoco puede apreciarse la infracción alegada, viniendo reflejado como objeto la construcción de vivienda de dos plantas de superficie aproximada de unos 200 m2 , incluyendo enyesado de las paredes interiores, todos los acabados exteriores de la finca y la construcción de muro medianero lindante con el vecino situado entrando a la derecha, lo que se considera constituye objeto bastante a falta del inicio de la obra, que se hubiera integrado con el proyecto a desarrollar, no habiendo constituido tampoco obstáculo para la entrega de la suma que se consigna en el contrato.

CUARTO.-Sigue exponiendo la apelante la existencia de infracción de los artículos 1091 , 1255 y 1258 del C.c . en relación a los contratos de 23/05/2007 y 11/06/2007, aludiendo a la existencia de cláusulas que únicamente regulan los supuestos de incumplimientos del apelante, no existiendo un equilibrio obligacional, transgrediendo el criterio y principio de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones.

Tampoco este motivo de apelación puede prosperar pues las cláusulas contenidas en los contratos deben considerarse como un exponente del principio de la autonomía de la voluntad y libertad de pacto, no provocando infracción alguna el hecho de que únicamente se prevea penalización para el apelante en caso de incumplimientos por su parte, no constando la existencia de vicio de consentimiento, exponiendo al respecto Don. Prudencio que redactó los contratos según las indicaciones que le dieron, firmándose por ambos a su presencia.

QUINTO.-El siguiente de los motivos de la apelación se ciñe a la infracción de las exigencias del art. 1.124 del C.c , en cuando a la resolución contractual e imposibilidad de tal resolución provocada por la indefinición del objeto, el tiempo como elemento determinante y la transgresión del principio de conservación de los contratos.

Expone el apelante que la indefinición del objeto hace imposible que sea la actora quien resuelva el contrato, pues los trabajos nunca acababan al exigir el actor, aprovechándose de su redactado, ampliaciones sin respetar el proyecto básico.

Considera también que cuando nos encontramos ante retrasos en la entrega, jurisprudencialmente viene sentado que para que el simple retraso sea equiparado a un incumplimiento es necesario que el término haya sido elevado a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, aludiendo también a la teoría de la conservación de los contratos .

De lo actuado resulta que no nos hallamos únicamente ante un retraso en la obra sino ante el hecho de que el apelante abandonó la misma, así se infiere tanto de las testificales practicadas en los vecinos como del Sr. Carlos Manuel , Arquitecto de la obra y del Sr. Luis Angel , de las que se infiere que dejó de ir a aquella de forma paulatina hasta que no volvió, participando incluso el Sr. Jesús Carlos , vecino del actor y a quien el demandado también le estaba haciendo una casa, que en ocasiones tuvo que ir a buscarle a la obra del apelado, al igual que este tuvo que hacer en su propia obra, pese a que en su contrato se contemplaba que no pudiera trabajar en otras construcciones.

En consecuencia no entendiendo que nos hallemos ante un falta de objeto , por lo expuesto en el fundamento tercero de esta resolución, ni que por tanto el apelante se viera sometido a ampliaciones o modificaciones interminables, existiendo un proyecto de ejecución y habiendo manifestado Don. Luis Angel que las modificaciones de proyecto básico eran en general habituales y que en el supuesto de autos no fueron sustanciales, no habiendo probado tampoco el apelante que presentaran mayor envergadura, no puede estimarse el presente motivo de apelación, hallándonos ante un claro incumplimiento del mismo que fue abandonando progresivamente la obra hasta que dejó de asistir a la misma, de modo que la resolución contractual resulta ajustada al contenido del art. 1.124 del C.c . , más allá de si el término de finalización fue concebido como esencial o no.

SEXTO.-Otro de los motivos que esgrime el apelante es el error en la valoración de la prueba en cuando a la desestimación de la reconvención, aludiendo a la prueba pericial judicial practicada, del Arquitecto superior Don. Prudencio , que no ha sido considerada, no estando conforme el apelante con que la resolución apelada exponga que la cuantificación de los trabajos extras se basa en las manifestaciones hechas por la propia apelante, considerando por contra el perito que las partidas que quedaron pendientes de realizar tienen un coste de 14.073,61 euros y que los trabajos extras respecto del proyecto, hechos por el apelante, ascienden a 11.663,69 euros, incluido IVA, quedando una diferencia de 2.409,92 euros a favor del promotor Sr. Carlos Francisco . Por ello entiende que debe procederse como mínimo a estimar la demanda reconvencional en la suma de 11.663,69 euros.

El Perito judicial Don. Prudencio analiza en su informe que partidas pudieron ser hechas por el demandado, sin que hubieran sido abonadas, no estando incluidas en el proyecto básico. Concluye que la mano de obra de las realizadas asciende a 3289,30 euros, suponiendo un importe total, si se incluye el material, de 11.663,69 euros.

De lo actuado resulta que el material era facilitado por la actora, lo que determinaría inicialmente que solo pudiera tenerse en cuenta la suma a la que asciende la mano de obra y no el total.

En la propia pericial consta que el examen de la finca se hizo el 7 de octubre de 2011y del acta notarial, de 9 de diciembre de 2009, que a esta fecha ya había dejado el demandado sus trabajos, en lo que también abunda el informe del Sr. Carlos Francisco , al venir fechado el 22 de diciembre de 2009.

Consta también, por todas las pruebas testificales practicadas, que el actor antes de que el apelante concluyera su participación en la obra, ya trabajaba con éste en la obra, exponiendo Don. Carlos Manuel que desde que se hizo el último forjado el apelado ya estaba allí. Asimismo se ha probado que este contrató a otro profesional para continuar con la obra, el Sr. Arsenio , que expresó haber hecho los forjados, los trabajos de hierro de la vivienda y que después siguió trabajando con el apelado, cuando el apelante ya no acudía a la obra, señalando que se habían hecho entonces los tubos de Shunts, se acabaron bordillos y baldosas, hicieron la pendiente del baño y repararon la estanqueidad de la ducha. Además, en el baño de la 1ª planta se conectó sanitarios y bajantes y que las balconeras las puso él, refiriendo también que fueron yeseros a enyesar.

En la pericial judicial aludida se valoran lógicamente las partidas efectuadas y que no estaban previstas en el proyecto, más sin que ello suponga desvalorar tal prueba, no puede concluirse que aquellos trabajos los hiciera el demandado, pudiendo haberse realizado por el propio apelado y por el operario que contrató, una vez que aquel dejó la obra o incluso en los espacios en los que su trabajo era intermitente. Ello determina que no puede aceptarse sin más que los trabajos cuya mano de obra asciende a la suma referida por el perito fueran hechos por el apelante y deban por tanto ser cobrados. No se cuestiona la realidad de los mismos sino su autoría y si no consta su participación no procede la condena que postula. Por ello se hace necesario aludir a lo expuesto en la vista por Don. Luis Angel , quien manifestó, en cuanto a las modificaciones del proyecto que mientras el apelante se hallaba en la obra , que la planta baja , por despacho y baño, se alargó un poco, que la escalera exterior se modificó también, levemente y que la planta baja se alteró, pudiendo suponer dos o tres días de trabajo, nada más, así como que en la planta baja la terraza se alargó, lo que comporta más suelo pero menos cerramiento. Don. Carlos Manuel , sobre la escalera expresó que pudo suponer 10 escalones más, que en la planta garaje, por despacho y baño, hubo que hacer dos tabiques de tochana, lo que supuso un día más de trabajo y que en la planta cubierta, si bien hay más terraza, existe menor construcción de tejado, añadiendo también al ser preguntado por la habitación nº 3 que las habitaciones son las del proyecto si bien distribuidas de otra forma.

En definitiva consta que lo acometido por el apelante, fuera del proyecto , fue mínimo, no existiendo prueba que permita concluir a cuanto pudo ascender el importe de la mano de obra, pues como se ha indicado la pericial judicial recoge un conjunto de partidas hechas y tasadas, pero sobre las que no consta de forma fehaciente que las hubiera hecho el apelante y en cuanto a lo que sí hizo no existe prueba que permita cuantificación alguna, lo que al mismo le correspondía de conformidad con el contenido del art. 217 de la L.E.C ., cuantificación que en todo caso sería nimia dada la escasa envergadura y que además unos trabajos hechos suplieron a otros que debían haberse realizado, lo que conduce a la pertinencia de desestimar también este motivo de apelación , mostrando conformidad con la sentencia apelada al desestimar la reconvención .

SÉPTIMO .-Por último alega el apelante la infracción del art. 1.101 del c.c ., entendiendo que la estimación de los daños y perjuicios exige que se demuestren, lo que no ha sido ni siquiera objeto de prueba, de modo que sostiene que no pueden aplicarse automáticamente las cláusulas de penalización establecidas en los contratos.

El contrato de 23/05/2007, en la cláusula 3ª recoge que en caso de que el constructor, el ahora apelante, no finalizara y/o entregara la obra por causas total o parcialmente, imputables a él, o abandonara voluntariamente la ejecución de la obra, deberá indemnizar al Sr. Carlos Francisco , con una cantidad equivalente al 50% de las cantidades entregas hasta ese momento, en concepto de daños y perjuicios. En el contrato de 11 de junio de 2007, la cláusula 3ª expresa que si el constructor no iniciara la obra en el plazo fijado o si una vez iniciada no la finalizara y/o no entregara la obra por causas total o parcialmente, imputables a él, o abandonara voluntariamente la ejecución de la obra, deberá indemnizar al Sr. Carlos Francisco con la cantidad equivalente al doble de las cantidades entregadas hasta ese momento, en concepto de daños y perjucios.

El contrato de 26 de julio de 2007contiene cláusula similar, sin alterar al respecto lo acordado en el primer contrato e igual ocurre con el contrato de 10 de junio de 2009.

A la luz de tales acuerdos entre las partes no se precisará, como entiende la apelante, de prueba específica para acreditar los daños y perjuicios a los que alude, sino que bastara con que exista la circunstancia objetiva definida por la no entrega en plazo o el abandono de la ejecución .

En consecuencia tampoco procede estimar éste motivo de apelación, entendiendo que la resolución apelante no ha incurrido en infracción alguna al respecto, con la moderación y estimación que efectúa.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimando el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Francisco contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2011por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martorell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.