Sentencia Civil Nº 532/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 176/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 176/2014-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 82/2013

S E N T E N C I A Nº 532/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DONA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 82/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de Dña. Ascension , representada por la procuradora Dña. LAIA GALLEGO URIARTE y dirigida por el letrado D. JOSEP MARIA SOLSONA SANCHO, contra D. Gustavo , representado por la procuradora Dña. MARÍA INÉS DAGNINO PUIG y dirigida por el letrado D. JORDI SENDER GEA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que en relación a la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS contempladas en la Sentencia de GUARDA Y CUSTODIA dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa en fecha 17 de mayo de 2011 , autos 360/2011, instada la Procuradora de los Tribunales D. Marta Boatella Davi en nombre y representación de D. Ascension ACUERDO:

1) No ha lugar a modificar el régimen de custodia establecido en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa en fecha 17 de mayo de 2011 , autos 360/2011 y, por tanto, el menor, Marcial , permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre, D. Ascension .

2) No ha lugar a modificar la Pensión de Alimentos establecida en el Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa en fecha 17 de mayo de 2011 , autos 360/2011 y, por tanto, se mantiene la pensión mensual establecida y lo dispuesto respecto del pago de los gastos extraordinarios del menor, extraescolares, de matrícula escolar, libros, etc.

3) La potestad parental del menor Marcial continuará siendo compartida por ambos progenitores, Doña. Ascension y Don. Gustavo , con las siguientes particularidades:

a) La elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias extraescolares, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento del hijo de su entorno habitual, será compartida.

b) La Sra. Ascension podrá cambiar el lugar de residencia de la menor, mientras que no suponga apartarla de su entorno habitual, debiendo comunicar de inmediato al Sr. Gustavo el nuevo domicilio.

c) Ambos progenitores deberán informar de manera inmediata al otro de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado de la menor y en la administración de su patrimonio; y, especialmente, la Sra. Ascension , como progenitora custodia, deberá mantener puntualmente informado al Sr. Gustavo de los hechos relevantes en la vida de su hijo, tales como: desarrollo escolar, relaciones sociales, enfermedades, etc.

d) Los progenitores podrán tomar, en exclusiva, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, las decisiones relativas a los lugares donde deben acudir el menor cuando esté bajo su cuidado, ya sea por el cumplimento del régimen de comunicación y estancia o por el cumplimiento del régimen de custodia. Las decisiones relativas a la asistencia del menor a las excursiones y colonias escolares serán tomadas en exclusiva por la Sra. Ascension .

e) Ambos progenitores, de común acuerdo, deberán decidir las actividades y/o colonias extraescolares a las que el menor deberá acudir y/o realizar.

f) El Sr. Gustavo deberá informar a la Sra. Ascension cualquier cambio de domicilio o lugar donde permanecerán la menor durante el desarrollo del régimen de visitas.

4) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Gustavo por el que podrá tener a su hijo, Marcial , en su compañía de la siguiente manera:

a) Los fines de semanas alternos, desde la salida del colegio hasta el día lunes por la mañana. El padre recogerá y devolverá al menor en el colegio.

b) Los miércoles lectivos, desde la salida del colegio hasta el día jueves por la mañana. El padre recogerá y devolverá al menor en el colegio.

c) En el supuesto que el día anterior o posterior al fin de semana que el menor esté con la padre sea festivo o coincida con un puente (festivo escolar), el niño permanecerá en su compañía debiendo recoger al menor del colegio el último día de clases antes del día festivo y devolverlo en el colegio por la mañana del día de inicio de las clases.

d) Uno de cada dos festivos escolares intersemanales debiendo recogerlo a la salida del colegio el día anterior al día festivo y devolverlo en el colegio por la mañana del día de inicio de las clases.

e) La mitad de las vacaciones escolares de semana santa que se partirán: i) desde el último día de clases a las 18:30 horas hasta el día miércoles a las 20:00 horas ii) desde el día miércoles a las 20:00 hasta el lunes de pascua a las 20:00. El padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno, correspondiéndole estar con su hijo la primera mitad los años impares y la segunda mitad los años pares.

f) Las vacaciones de navidad se partirán en mitad: i) último día de clases a las 18:30 hasta el 31 de diciembre a las 10 horas y ii) 31 de diciembre a las 10:00 hasta el día anterior al inicio de clases a las 20:00 horas. Tendrá al menor en su compañía la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares. Debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

g) Las vacaciones de verano se partirán en los siguientes periodos: i) desde la finalización del curso escolar hasta el día 1 de julio; ii) del día 1 al día 15 de julio; iii) del día 15 de julio al día 1 de agosto; iv) del día 1 de agosto al día 15 de agosto; v) del día 15 de agosto al día 1 de septiembre; y, vi) del día 1 de septiembre al día anterior al inicio del curso escolar. El padre deberá recogerlo y reintegrarlo, en el domicilio materno, a las 20:00 horas. Para escoger el periodo vacacional se tendrá en cuenta las vacaciones de los progenitores a fin de que las menores puedan estar con sus progenitores en dichos periodos vacacionales y no podrá optarse por dos periodos vacacionales consecutivos. A falta de acuerdo, el padre, estará con sus hijos los años impares el periodo i), iii) y v) y los años pares el periodo ii), iv) y vi).

i) Par el desarrollo del régimen de estancias deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

- En los periodos de vacaciones (régimen de visitas d, e, f y g) quedará en suspenso el régimen de visitas establecido en los puntos a, b, c y d.

- El primer fin de semana del régimen ordinario, tras las vacaciones, corresponderá al progenitor al que no le correspondió tener el menor en el último periodo vacacional.

- Para determinar si un periodo tiene la consideración de 'año par o impar' se estará al año de inicio del periodo (a modo ilustrativo, las navidades del 2013-2014 tendrán consideración de año impar y las navidades del 2014-2015 de año par).

4) El padre y la madre podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio (Skyp, SMS, Whats app, etc.) con su hijo cuando no se encuentre en su compañía, siempre en un horario que no interfiera con su vida diaria y con moderación. Y, para ello, tendrán la obligación reciproca de proporcionar al menor los medios necesarios a tal efecto'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a las contrarias, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en este litigio ha modificado las medidas reguladoras de la ruptura de la relación de pareja que habían mantenido los litigantes, establecidas por la sentencia de 17.5.2011 (que aprobó convenio regulador consensuado en el mes de febrero anterior), y ha fijado para el futuro las medidas que constan en los antecedentes.

Las dos partes han formulado recurso contra la sentencia.

La parte actora no identifica en su recurso los pronunciamientos concretos de la sentencia que impugna (tal como impone el artículo 458.2 de la LEC ), y solicita de forma genérica e indeterminada que estime íntegramente la demanda. Este tribunal, realizando una lectura del recurso basada en el principio 'pro actione' para no causar indefensión a la recurrente, deduce que el objeto del recurso es de carácter preventivo y se contrae únicamente a la crítica del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que no se declara de forma solemne que el menor padece el síndrome de Asperger, por lo que el planteamiento es más bien de tipo defensivo respecto a la eventual impugnación por la parte contraria del pronunciamiento por el que no se ha concedido la custodia compartida (como así ha sido). En el texto del escrito de recurso se desarrolla únicamente e 'in extenso' la cuestión sobre la naturaleza de la enfermedad que aqueja al menor, de lo que cabe deducir que su objetivo es que no solo no se otorgue tal modalidad de guarda, sino que se restrinja al máximo la relación paterno-filial, negando toda posibilidad de compartir la guarda del mismo por la presencia del referido síndrome, al interpretar que por tal causa el niño necesita un único referente parental.

Por su parte el demandado también interpone recurso que concreta en el pronunciamiento sobre la custodia, que solicita que sea establecida en forma compartida con alternancia de semanas o quincenas y, subsidiariamente, para el caso de que no se estime su pretensión interesa que se incrementen las estancias con el padre en dos tardes semanales con pernocta y que se rebaje la cuantía de los alimentos pactados por haber visto disminuidos sus ingresos por crisis laboral, mientras que la actora ha visto mejorada su posición económica por haber accedido a un empleo.

El Ministerio Fiscal, en defensa del hijo menor solicita la confirmación íntegra de las medidas que han sido transcritas en los antecedentes.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones que ha de abordarse, por su trascendencia personal en el interés del menor, así como por la repercusión en el resto de las cuestiones, es la relativa a las necesidades asistenciales del niño, en consideración a la discapacidad que le ha sido diagnosticada, puesto que cualquier medida que se adopte en esta materia ha de ser en beneficio del menor de conformidad con lo que establece el artículo 236-2 del CCCat .

La cuestión central que se debate en este recurso, como lo ha sido en la primera instancia, es la de la naturaleza de la enfermedad que el niño padece, el grado de afectación que sufre por la misma, y la conveniencia de que a la vista de los diagnósticos que se consideren a tal efecto pueda ser aconsejable una u otra modalidad de custodia o, en su caso, un régimen de estancias y visitas con el progenitor custodio más o menos extenso.

La consideración primera que debe realizarse es que la función jurisdiccional en este caso no es la de un tribunal médico. Y no lo es, en primer lugar, por la carencia de conocimientos especializados en este tipo de enfermedades por parte del tribunal y, en segundo lugar, por cuanto lo realmente importante no es la catalogación de la sintomatología que padece, sino la repercusión de la ruptura de la relación de sus padres en la ordenación de los cuidados del mismo.

Con los recursos contra la sentencia dictada en este litigio ambas partes, pero singularmente la actora, pretenden un objetivo inapropiado. Es evidente que los doctores, psiquiatras y psicólogos que han aportado su opinión científica en este caso han obrado conforme a su leal saber y entender desde el ámbito de la ciencia en el que vienen trabajando, algunos de ellos desde hace muchos años y con un prestigio indiscutible en este campo. No obstante el debate ha sido más propio de una investigación universitaria, o de un congreso de expertos, que el que pertenece a una controversia jurídica relativa a la modalidad de custodia de un menor y de la relación paterno-filial más beneficiosa para el hijo común. El debate aquí es jurídico, ciertamente condicionado por el alto nivel científico de los doctores que han informado, pero la decisión que se ha de adoptar no es médica, no es si se ha de intervenir quirúrgicamente o no, no es ni siquiera la de decidir en este pleito si al niño se le ha de considerar incapacitado o no, o si ha de seguir un determinado tratamiento, sino que el objeto del litigio es solventar las diferencias entre los progenitores que han optado por la vía del enfrentamiento y el proceso contencioso, en vez de procurar un entendimiento en beneficio de su hijo, en base a la consolidación de dinámicas de colaboración entre los progenitores que, en definitiva es lo que aconsejan todos los peritos intervinientes, y lo que el propio niño les demanda.

La propia tramitación procesal de este litigio, iniciado en el mes de enero de 2012 por la actora con una denuncia penal por violencia de género, que fue sobreseída con resolución firme, y el peregrinaje jurisdiccional posterior de la demanda inicial del proceso civil de modificación de medidas debieron evitarse si se hubiese dado cumplimiento a lo pactado en el apartado i) de la estipulación cuarta del convenio regulador por la que ambas partes se comprometieron a seguir un proceso de mediación para la resolución de las controversias que pudiesen surgir en la interpretación o el cumplimiento de los pactos del convenio. Fundamentalmente por la importancia de lo que deben decidir para las condiciones de vida, desarrollo personal e incluso posibilidades de tratamiento y curación de la enfermedad que padece el hijo común.

También se ha remarcar que la Convención de las Naciones Unidas sobre la Discapacidad de 13.12.2006, que sí que es un instrumento esencialmente jurídico, establece en su artículo 12 que 'las personas con discapacidad tienen no obstante capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida', lo que en lo que se refiere a las relaciones de parentalidad significa que tienen el mismo derecho que cualquier otra persona a mantener una relación estable con sus dos progenitores.

También la referida convención marca la línea programática de que debe abandonarse la obsesión por etiquetar jurídicamente lo que son diagnósticos médicos, puesto que con ello se está perjudicando a la persona, ubicándola dentro de unos estereotipos que si bien pueden ser útiles para determinar los tratamientos médicos, desde el punto de vista jurídico tienen una importancia relativa ya que la ciencia médica muestra que no existen dos enfermedades iguales ni existen dos enfermos con los mismos síntomas.

Por lo tanto es inútil aquí el debate sobre si al niño se le ha de catalogar como Asperger o dentro de otra categoría, por no hablar de la imprecisa etiqueta de 'autista' que también se suele añadir a las personas que padecen una determinada sintomatología, por cuanto tal declaración formal (e innecesaria) puede ser un obstáculo para el desarrollo de su personalidad en el futuro.

Tras el análisis de las exposiciones médicas presentadas en los informes de los doctores Pedro Enrique y Alexis , aportados por la representación del padre, y de los doctores Aurelio y Bernardo por la madre, y atender a las aclaraciones explicitadas en la vista oral, la conclusión que se alcanza en lo que se refiere al objeto de la presente controversia es que el niño ha de tener perfectamente pautada y estructurada la organización de su ecología vital, sin que se le deparen imprevistos ni sorpresas, manteniendo un vínculo principal con uno de sus progenitores que reconoce como su referente vital, que por haberlo ejercido desde su nacimiento es la madre, y un vínculo igualmente fuerte y estable con el otro. También es importante que ambos progenitores consensuen un único tratamiento para el menor y participen en las pautas que les sean marcadas, sin plantear controversias que dificulten la estabilidad que el niño necesita.

En este punto se ha de resaltar que las pretensiones revocatorias de los litigantes no pueden ser acogidas, puesto que la sentencia de primera instancia ha valorado adecuada y extensamente las circunstancias que concurren y especialmente el resultado de las pruebas médicas, con especial acento en los avances y mejoría que el niño está experimentando desde el acuerdo que alcanzaron ambos progenitores que se plasmó en el convenio regulador de 23.2.2011, que fue fruto de un consenso favorable a los intereses del niño.

El primitivo convenio en diversos aspectos fue ejemplar aun cuando, lamentablemente, los litigantes lo han roto por causas ajenas a lo que se debate en este proceso. El espíritu del convenio regulador ha de ser mantenido y, una vez que se han producido los cambios previstos en el mismo, como la incorporación de la actora al trabajo y su salida con el niño del domicilio familiar, la especificación del plan de parentalidad que contiene la sentencia recurrida es acorde con los intereses del hijo, siempre que se priorice por ambos progenitores el cumplimiento puntual de las obligaciones que se establecen, con la única matización de que el padre, además de los fines de semana durante el curso escolar, tendrá consigo al niño una tarde intersemanal con pernocta, la de los jueves (que en los fines de semana en los que le corresponda tener al niño se prolongará hasta el domingo por la tarde, y que la otra semana comprenderá hasta la entrada del menor al colegio el viernes por la mañana); así como otra tarde entre semanas, la del martes en ausencia de acuerdo, desde la salida del colegio donde deberá ser recogido por el padre, hasta las 20.00 horas que lo reintegrará en el domicilio materno.

Corresponde a los poderes públicos que la relación paterno-filial exista y se desenvuelva con parámetros de normalidad por el propio interés de los hijos, y por cuanto tal relación es indispensable e insustituible en orden al desenvolvimiento de la personalidad y estabilidad de los mismos.

En consecuencia no es conveniente en este caso la guarda compartida por semanas alternas solicitada por el padre, ni la restricción de las visitas que solicita la madre, aun cuando ambos progenitores deberán compartir las responsabilidades parentales respecto al menor y, en especial, las relativas a los cuidados y tratamientos médicos, y deberán someterse, si persistieran las discrepancias que impiden la colaboración necesaria, a una terapia psicológica conjunta.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la cuantía de la prestación de alimentos establecida, se han de examinar de forma conjunta las pretensiones antitéticas de las dos partes.

La sentencia de primera instancia ha mantenido lo convenido por los litigantes en el convenio regulador. Este criterio es plenamente compartido por este tribunal. El principio jurídico 'rebus sic stantibus' significa que los acuerdos deben ser mantenidos y cumplidos en sus propios términos. El cálculo de la contribución alimenticia paterna en beneficio del hijo menor ya se realizó teniendo en cuenta que la madre se incorporaría a las actividades laborales. Al igual que se concretó la salida de la actora del domicilio familiar en cuanto se incorporase a las actividades productivas, se hubiera podido prever la rebaja o incremento de los alimentos, y no se hizo.

La alegada situación de desempleo del demandado no es causa suficiente, puesto que se trata a todas luces de una crisis laboral coyuntural, habida cuenta de la persistencia del negocio familiar y de la joven edad y experiencia profesional del demandado.

La discrepancia con lo resuelto en la primera instancia no está argumentada suficientemente por ninguna de las partes en sus recursos ni en las alegaciones de la demanda y la reconvención que se limitan a manifestar, por la madre, que ella tiene superiores gastos tras salir del domicilio, y por el padre que han disminuido sus medios económicos.

La salida del domicilio ya estaba prevista en el convenio por lo que carece de base la interpretación que se pretende del pacto sobre el uso del domicilio familiar, puesto que el mismo es claro y preciso en este punto.

El co-apelante (demandado) no ha aportado al tribunal en este proceso prueba de la merma de su estatus ni de que la imposibilidad de realizar una actividad económica similar a la que desempeñaba sea definitiva.

En consecuencia con lo anterior, procede confirmar la sentencia de primera instancia respecto a la desestimación de las referidas pretensiones de las partes litigantes.

CUARTO.- La modificación del régimen de visitas conforme a las pautas destacadas por los peritos de las dos partes implica una revocación puntual y parcial de la sentencia de primera instancia, lo que determina que no proceda pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Ascension y por el señor DON Gustavo contra la Sentencia de fecha 9.10.2013 , del Juzgado de VIDO nº UNO de TERRASSA, en los autos nº 82/2013, sobre MODIFICACIÓN de MEDIDAS REGULADORAS DE LOS EFECTOS DE LA RUPTURA DE LA UEP que mantuvieron los litigantes, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el único extremo de concretar el régimen de estancias y visitas del tarde intersemanal con pernocta, la de los jueves (que en los fines de semana en los que le corresponda tener al niño se prolongará hasta el domingo por la tarde, y que la otra semana comprenderá hasta la entrada del menor al colegio el viernes por la mañana); así como otra tarde entre semanas, la del martes en ausencia de acuerdo, desde la salida del colegio donde deberá ser recogido por el padre, hasta las 20.00 horas que lo reintegrará en el domicilio materno. Y se CONFIRMA la resolución recurrida en el resto de sus extremos. Sin pronunciamiento especial respecto a las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.