Sentencia Civil Nº 532/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1289/2013 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011983

Recurso de Apelación 1289/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 1003/2012

APELANTE: D. Celso

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ

APELADA: Dña. Delfina

PROCURADORA: Dña. LUCÍA AGULLA LANZA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 5 3 2 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a treinta de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 1003/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Celso , representado por la Procurador doña Beatriz Martínez Martínez.

De otra, como apelada, doña Delfina , representado por la Procurador doña Lucia Agulla Lanza.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Martínez, en nombre y representación de Don Celso , contra Doña Delfina , en los autos número 1.003/12, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por los citados cónyuges Don Celso y Doña Delfina , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo las medidas que se adoptaron en la sentencia de su separación de fecha treinta de enero de dos mil cuatro , dictada en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 1.311/03 y aprobatoria del convenio regulador suscrito por los cónyuges el veinticinco de junio de dos mil tres -con la modificación efectuada en la comparecencia de ratificación-, si bien actualizando en las condiciones allí determinadas la cuantía de la pensión reconocida.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de don Celso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación procesal de doña Delfina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar la celebración de la vista del recurso el día 19 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Celso , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de julio de 2013, que estima en parte la demanda de divorcio, concediendo el mismo y denegando la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor de edad Rosendo , nacido el NUM000 -2001, de 12 años de edad en la actualidad, que el padre solicitaba se fijara en 250 € mensuales, acordando mantener las medidas adoptadas en la sentencia de separación matrimonial, dictada por el Juzgado de Familia nº 22 de Madrid, en fecha de 30 de enero de 2004 , en el procedimiento nº 1.311/2003, que aprobaba el Convenio Regulador de 25 de junio de 2003, que establecía una pensión de alimentos de 450 € mensuales.

Se alega como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo infracción del art. 774.4 en relación con el art. 92 y 93 del Código Civil . Solicita, que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra acordando haber lugar a la modificación de la pensión alimenticia solicitada en la demanda, de 250 € mensuales.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación, muestra su conformidad con la sentencia en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, como se solicitó en la vista.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando su desestimación, y que se confirme íntegramente la sentencia de instancia que ha sido recurrida.

SEGUNDO.- Antecedentes.

Con carácter previo a entrar en los motivos del recurso, es conveniente recordar las vicisitudes procesales del presente procedimiento.

En la Sentencia dictada en los autos de Separación matrimonial de fecha 30 de enero de 2004, en el procedimiento nº 1311/2003, se aprobó el Convenio Regulador de fecha 25 de junio de 2003, que entre otras medidas acordaba una pensión alimenticia de 451 € mensuales para el hijo menor de edad Rosendo , nacido el NUM000 -2001, con independencia del pago al 50% de los gastos extraordinarios y de su actualización anual.

La parte recurrente obligada al pago, alegaba en la demanda, de fecha 15-11-2012, no poder hacer frente a la pensión acordada, por la importante reducción experimentada en sus ingresos ya que al momento la separación tenía unos ingresos mensuales de 4.352,70 €, que al tiempo de la demanda son de 2.100 € mensuales, como se acredita de las declaraciones del IRPF, habiéndose reducido desde el año 2010, además de la necesidad de hacer frente a una hipoteca de 1.240, 53 € mensuales, y la existencia de una retención de la nómina de 618,60 € hasta completar el pago de 13.502,47 € de principal y de 4.050,74 € de intereses y costas, y tener una deuda con la Seguridad Social de 2.530,74 €.

La parte demandada se opone a la modificación de la pensión de alimentos, poniendo de manifiesto que el cambio laboral del Sr. Celso de apoderado del Banco de Santander, en el año 2003, a Alcalde de la localidad de Ambite, en Madrid, ha sido un acto voluntario del mismo sin tener en cuenta las obligaciones contraídas, sabiendo que suponía una reducción de sus ingresos mensuales; y que la capacidad económica es superior a la que se reconoce, es propietario de una finca en Ambite de 7 hectáreas con una vivienda de 200 m cuadrados de superficie, es socio único y Administrador de la sociedad EQUITACIÓN AMBITE S.L., que a su vez es Administradora única de FOCOESPAÑA DE AUTOMOCIÓN S.L.

En el acto de la vista se aporta prueba sobre los extremos alegados por la demandada.

La sentencia de instancia, de manera sucinta, no considera acreditado una alteración sustancial de las circunstancias del padre, que permita acceder a la reducción de alimentos solicitada, al considerar que el cambio de actividad laboral es un episodio voluntario del obligado al pago de la pensión conocedor de sus obligaciones, que además reconoció en el interrogatorio que siguió abonando los alimentos por tener otros ingresos por la actividad de la equitación, y por último que sobre las actividades empresariales del actor y sus vicisitudes económicas no se pueden valorar las pruebas al no haber sido introducidas de forma adecuada por la parte demandante. También se pone de manifiesto que las circunstancias económicas de la madre no han variado y que el menor sigue necesitando la aportación del padre a sus gastos en la cantidad en su día pactada, desestimando la pretensión.

TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba.

La Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, al padre que solicita la modificación conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Con independencia de la estrategia procesal de ambas partes, en especial la parte demandante, en los hechos que expone en su demanda, y la demandada y en la forma de describir el acercamiento posterior de las partes; así como de las vicisitudes del procedimiento, sobre los hechos alegados por una y otra parte y la prueba obrante en autos, lo cierto es que el padre, conocedor de las obligaciones contraídas para con su hijo menor de edad, y por tanto necesitado de manera especial de la pensión alimenticia, establecida por las partes de común acuerdo en el Convenio Regulador aprobado en la Sentencia de Separación matrimonial, ha ido orientando su vida profesional y empresarial, con plena autonomía, pero ello, no impide que se mantenga la obligación contraída, al no acreditar el padre, valorada de toda la prueba obrante por esta Sala, que haya existido una alteración sustancial de las circunstancias, que además reúna los requisitos o caracteres exigidos por la jurisprudencia, es decir que no sea previsible, ni voluntaria, además de no tener un carácter permanente, que no coyuntural, como se ha de concluir de la ponderación tanto de la documental acreditando los ingresos del padre por su trabajo, como de la escasa prueba aportada de la mercantil Equitación Ambite S.L., así como de Focoespaña de Automoción S.L., y VIES S.L., además sin perjuicio de todo ello, lo cierto es que el padre sigue teniendo un patrimonio que le permite atender las necesidades alimentarias de su hijo menor, obligación de carácter preferente frente a otras contraídas por el actor, debiendo mantenerse la pensión alimenticia del menor.

Como reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, interrogatorio de la apelada. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés del menor en las medida que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Infracción del art. 774.4 en relación con el art. 92 del Código Civil .

La infracción alegada por el recurrente con referencia también a los artículo 142, 144, 146 y 148, no puede prosperar, no se trata en el presente procedimiento de establecer la pensión alimenticia del hijo menor en atención a las circunstancias que concurren y que son acreditadas, disponibilidad económica, ingresos y fortuna de cada uno de los progenitores y las necesidades del menor, buscando el principio de proporcionalidad en la cuantía que se establezca; sino que, encontrándonos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, se trata de valorar si concurren o no las circunstancias del art, 775, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 90 y 91 in fine, del Código Civil, para poder modificar la medida adoptada de la pensión alimenticia del hijo menor.

Ninguna infracción se aprecia del art. 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la adopción de medidas definitivas en el proceso contencioso, a falta de acuerdo, porque el artículo aplicable es el 775 del mismo texto legal, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente.

Debiendo desestimarse el motivo del recurso.

QUINTO. Costas del recurso.

Pese a la desestimación del recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Celso , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2013 por el Juzgado de Familia nº 22 de Madrid, en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 1003/12 entre dicha litigante y doña Delfina , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución apelada, sin imposición de costas en esta alzada a la parte recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1289 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe