Sentencia Civil Nº 532/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 367/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 532/2015
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de La Línea de la Concepción
Juicio de Divorcio Contencioso n º 576/2.013
Rollo de Apelación n º 367/2.015
En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Diciembre de 2.015.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso,
en el que figura como parte apelante DON Fausto , representada por el Procurador Doña Paula Sánchez
Fernández y defendida por el Letrado Doña Cristina Sánchez Fernández, y como parte apelada DOÑA Belinda
, representada por el Procurador Doña Esther María pinto Luque y defendida por el Letrado Doña Carmen
María González Molina, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de La Línea de la Concepción, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2.014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Belinda , procede establecer las siguientes medidas previas: Se estima la patria potestad compartida a favor de ambos progenitores respecto de sus hijos menores.

Se estima igualmente la guarda y custodia a favor de la madre, Belinda , respecto de los dos menores, dada la corta edad de los mismos, el acuerdo mostrado por el demandado respecto de éste extremo.

Se estima un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio distribuida en tres periodos: a) Periodo lectivo: Martes y Jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas, debiendo efectuarse las recogidas y entregas en el domicilio materno, por persona distinta de ambos progenitores, dada la existencia de una orden de alejamiento vigente.

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 hasta el domingo a las 20.30 horas b) Vacaciones de navidad: Se establece un doble periodo que discurrirá desde las 12 horas del día 23 de diciembre hasta las 12 horas del día 31 de diciembre; y un segundo periodo que discurrirá desde las 12 horas del 31 de diciembre a las 12 horas del día 7 de enero. El primer periodo corresponderá a la madre, y el segundo al padre, durante los años pares y al contrario en los años impares. En los mismos términos expuestos anteriormente se producirán las entregas y recogidas de los menores.

c) Vacaciones de verano: Se establece igualmente un doble periodo que se distribuirá de la siguiente forma: Cada progenitor, y en atención a la corte edad de los menores, disfrutará de éstos últimos SEMANALMENTE, comenzando el día 1 de julio y concluyendo el día 31 de agosto. Corresponderá a la madre disfrutar de los menores las semanas impares, y al padre las semanas pares. En los mismos términos expuestos anteriormente se producirán las entregas y recogidas de los menores.

Por último, se establece a favor de los menores, una pensión de alimentos consistente en 100 euros por cada uno de los tres hijos menores, en atención a las necesidades de los menores y la capacidadeconómica desplegada por ambos progenitores en el acto de la vista.

El progenitor paterno, deberá ingresar dichas cantidades en la cuenta bancaria que a tal efecto se facilite por la progenitora materna, dentro los 5 primeros días de cada mes, debiendo dichas cantidades actualizarse anualmente conforme al IPC.

Igualmente es necesario hacer constar que el progenitor paterno está obligado a satisfacer dichas cantidades durante los 12 MESES DEL AÑO, con independencia de que los menores se hallen en su compañía durante parte del mismo.

Los gastos extraordinarios se satisfacerán por mitad.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Dichas medidas se elevan a definitivas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Fausto se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 23 de noviembre de 2.015, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en los procedimientos que afectan a menores, como es el que nos ocupa, los principios generales que informan el proceso civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

La parte apelante impugna el señalamiento a su cargo, y a favor de sus tres hijos menores de edad, de pensión alimenticia por importe de 300 euros mensuales, y ello sobre la base de la alegación, en esencia, de vulneración de criterios de proporcionalidad entre necesidades de los menores e ingresos del alimentante en función de la alegada carencia de recursos del mismo, presunta desatención a tablas orientativas, posibilidades afectas a disponibilidad económica del esposo, posible trascendencia penal de incumplimiento en función de alegada imposibilidad de atención a la cobertura de la pensión reconocida, etc.

Pues bien, reseñar a este respecto que, en su caso, no cabría sino reproducir la doctrina asumida por este Tribunal de forma reiterada en sus resoluciones , con especial incidencia en particular afecto a la difuminación del criterio de proporcionalidad aludido en el artículo 146 del Código Civil , en aquellos supuestos afectos a alimentos a favor de hijos menores de edad, a los efectos de cobertura del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, debiéndose añadir que la cantidad reconocida por el Juzgador a quo se encuentra enmarcada en el margen inferior del que viene siendo configurado por este Tribunal como afecto al mínimo vital. Señalar asimismo que, como tiene declarado asimismo este Tribunal en supuestos similares, le es de aplicación al presente caso criterio generalizado de las Audiencias Provinciales de que la obligación genérica del artículo 110 del Código Civil , y la mínima cuantía objeto de reconocimiento, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia al constituir lo que se viene considerando como un 'mínimo vital' que no precisa de justificación.

De igual manera, se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo, y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos, ello sobre la base de que nos encontramos ante una realidad sumamente cambiante y eventual, para lo cual no hace falta más que fijarse en la documental obrante en los autos que nos muestran distintas situaciones económicas del apelante a lo largo del procedimiento, siendo de esperar que la que presente en la actualidad no se corresponda con ninguna de ellas. A la vista de la doctrina citada, la mera mención por la parte apelante a la indisponibilidad actual de ingresos suficientes no resulta adecuada para la estimación del recurso, pues no puede olvidarse ni desconocerse que el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española , amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, como establece el art. 154.1 del Código Civil , y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad, la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la Sentencia del TS de 5 de octubre de 1993 , al proclamar que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial, no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados (...) resultando procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fausto y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fausto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2.014 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de La Línea de la Concepción en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.