Sentencia Civil Nº 532/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 517/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00532/2016

N10250

DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 42 1 2016 0005303

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000517 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000201 /2016

Recurrente: Abilio , Mónica

Procurador: JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO

Abogado: JAVIER ARIAS HERRER

Recurrido: IBERCAJA BANCO S.A.

Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN

Abogado: JESUS NIETO AVELLANED

SENTENCIA Nº 532/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 20 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 517/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Abilio y Dª Mónica , representados por el Procurador de los tribunales, D. JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, asistido por el Abogado D. JAVIER ARIAS HERRER, y como parte apelada, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Abogado D. JESUS NIETO AVELLANED, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de laresoluciónapelada de fecha 30 de mayo de 2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: '1º) Se desestima la demanda interpuesta por Abilio Y Mónica .-2º) Se absuelve a IBERCAJA BANCO S.A.-3º) Se imponen las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Abilio y Dª Mónica se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Solicitada la nulidad de una cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura de préstamo hipotecario de 24 de enero de 2008 y su novación de 14 de noviembre de 2013, la demandada alegó la comprensibilidad real de la misma. Además alegó que existen verdaderos actos propios de la actora que demuestran que el deudor comprendió la cláusula litigiosa como son los diversos documentos de novación contractual firmados por el demandado, que además suponen una novación de la cláusula afectada, una ratificación del contrato y una renuncia a reclamar.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda.

La actora formula recurso de apelación fundada en que:

- Que ni del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública, ni del resto de la documentación aportada queda acreditado que los actores tuvieran la compresibilidad real del alcance de la cláusula cuestionada.

- Que el indicado documento novatorio de 2013 ni es un actor propio, ni tiene virtud confirmatoria de la validez de la cláusula, ni la renuncia contenida en el mismo es eficaz.

La demandada reitera los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Control de transparencia de la condición general que impone la cláusula de interés mínimo

A juicio de la actora la cláusula suelo no fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario.

En un supuesto que presenta similitudes, esta Sala en su sentencia nº 156/2016, de 14 de marzo , declaró que:

De otra parte, la declaración del notario autorizante en la escritura sobre la conformidad de la escritura con la oferta vinculante, la existencia de limitaciones al tipo de interés variable y la conformidad de la escritura con la oferta vinculante de la entidad no permite, más allá de la información suministrada con el tenor literal de la escritura, dar como acreditado que se explicó por este o por el personal de la entidad el contenido de la escritura y, en especial, la cláusula en litigio - la S.T.S. nº 464/2014, de 8 de septiembre -.Se trata de declaraciones reiteradas o rutinarias propias de todas las escrituras que no consta en el caso concreto se explicasen de forma detallada la verdadera trascendencia jurídica que las mismas tenían.

Las ulteriores novaciones, amén de no tener valor confirmatorio alguno como se verá, impiden ser un instrumento de prueba útil para acreditar que el contenido y extensión real de las cláusulas litigiosas, tanto en el aspecto jurídico como en el económico, le fue explicado al actor en el preciso momento de decidir sobre la aceptación o no de los créditos hipotecarios suscritos.

...

En definitiva, no se acredita por la entidad que se hubiera suministrado al actor la concreta información atinente al carácter limitado de la bajada del tipo de interés de la cláusula y su real trascendencia económica y que con tales circunstancias el deudor hubiera decidido libremente aceptar o no la indicada cláusula.

Por lo demás, la tantas veces reiterada condición general reúne las circunstancias que con carácter meramente enunciativo refiere la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225 para negar la transparencia de la cláusula:

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

En consecuencia, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto la practicada no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia'.

En parecido sentido, pueden citarse la sentencia nº 167/2015, de 21 de abril , y la nº 410/2015, de 13 de octubre de 2015 , ambas de esta Sala.

En el presente caso, han de darse tales declaraciones por reproducidas por no acreditarse de la prueba practicada por la demandada que, de los elementos invocados, se desprenda que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos al tiempo de celebración del contrato de préstamo hipotecario y, en particular, de la cláusula tachada de nula.

TERCERO.- Carácter no confirmatorio de las novaciones contractuales realizadas

Se alega por la demandada y se acepta por la sentencia que el actor conocía las características de la cláusula en litigio, por las ulteriores novaciones realizadas por el actor conociendo ya la cláusula y su contenido limitador de la bajada de los tipos de interés, así como que estos tenían carácter confirmatorio del contrato y suponían una renuncia a la acción. Tales documentos no tienen carácter confirmatorio de la validez y eficacia de la misma. Así, el auto nº 77/2016, de 18 de febrero, (rollo 565/2015) de esta Sala ha declarado que:

'En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control de transparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255 del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.

A ese respecto la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas.

En este sentido el recienteauto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitaciónex novoa la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho'.

Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a la novación producida en 2013.

Por ello, ha de estimarse íntegramente el recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC ,por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a la recurrente las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto porD. Abilio y Doña Mónica contra la sentencia de 30 de mayo de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 20 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de estimar íntegramente la demanda y, en consecuencia, declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula suelo existente en la escritura pública de préstamo hipotecario formalizo entre las partes en fecha 24 de enero de 2008 que contiene la limitación al 4 por ciento de la variación de interés nominal, así como la limitación del 2,55 por ciento a la variación del tipo de interés contenida en el contrato privado de novación modificativa del referido préstamo formalizado entre las partes el 14 de noviembre de 2013, que la demandada ha venido aplicando al préstamo hipotecario, condenando a la entidad financiera demandada a eliminar esa condición general del contrato de préstamo hipotecario y a restituir a los actores las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula desde 9 de mayo de 2013, condenando al demandado al abono de las costas de la instancia. No se hace especial declaración de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés vacacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.