Sentencia CIVIL Nº 532/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6276/2016 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia nº7 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN 6276/16-C
JUICIO Nº 371/15
SENTENCIA NÚM. 532
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a cuatro de Diciembre de dos mil diecisiete.-
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre GUARDA Y CUSTODIA procedentes del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, donde se ha tramitado a instancia de DON Edemiro , que en el recurso es parte IMPUGNANTE,
representado por la Procuradora Sra. MORALES FERNANDEZ contra DOÑA Marí Juana , que en el recurso
es parte APELANTE, representada por el Procurador Sr. DEL POZO CORTES, es parte el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de Marzo de 2016, que expresa literalmente en su parte dispositiva:'Estimando parcialmente la demanda formulada por la procurador/a D/Dª.

MACARENA MORALES FERNANDEZ, en nombre y representación de D/Dª. Edemiro contra D/Dª. Marí Juana se establecen las siguientes medidas en relación a los hijos : -Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre siendo la patria potestad compartida .

-Para el caso de que el Sr. Edemiro y esposa concedan a la demandada el uso de la vivienda familiar por virtud de la guarda y custodia atribuida de los menores, deberá la demandada abonar los gastos de suministro de la vivienda (agua, luz, gas, teléfono).

Para el caso de desalojo de la vivienda por cualquier razón que no sea la mera voluntad de la Sra.

Marí Juana , el padre deberá contribuir al amparo del art. 142 del Civil en concepto de alimentos (derecho de habitación) en la suma de 600€/mes y hasta que las menores alcancen la mayoría de edad.

-Se establece en concepto de pensión alimenticia y como obligación del padre abonar la cantidad mensual de 450 euros por cada hija , cantidad que deberá ser actualizada anualmente según el IPC y que será ingresada por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la demandada .

Igualmente abonará el 50% de los gastos extraordinarios .

-Régimen de comunicación y visitas a favor del padre : a) Las hijas permanecerán en compañía del padre los fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes, hasta las 19:00 horas del domingo. En todos los supuestos, la recogida y entrega de los menores se efectuará en el domicilio materno. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde estudien los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana correspondiente al padre.

b) Entre semana, los martes y jueves, desde las 18.00 horas hasta las 21:00 horas.

c) En periodos vacacionales corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa ( dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas, hasta el miércoles Santo a las 12:00 horas, y desde el miércoles Santo a las 12:00 horas hasta el domingo de Resurrección a las 20:00 horas).

Navidad ( Dos periodos: desde el día en el que empiecen las vacaciones escolares a las 18:00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12:00 y desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20:00 horas. Feria de Sevilla ( Dos periodos desde el martes a las 17:00 horas hasta el viernes a las 11:00 horas, y desde el viernes a las 11:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas ). Verano: los meses de julio y agosto se repartirán en cuatro quincenas. Desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, desde el 15 de julio a las 20:00 hasta el 31 de julio a las 20:00 horas; desde el 31 de julio a las 20:00, hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y desde el 15 de agosto a las 20:00 horas. Correspondiendo al padre dos de ellas no seguidas.

d) De todos estos periodos, corresponderá en caso de desacuerdo, la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre. En todos los supuestos, la recogida y entrega de los menores se efectuará en el domicilio materno.

e) En todos los periodos vacacionales, ambos padres se indicarán uno al otro el lugar donde residen o visitan con las hijas menores. Igualmente, facilitará la comunicación por escrito, teléfono y correo electrónico, siempre que se produzcan, en horario que no perturbe el descanso o estudio de los hijos.

f) El cónyuge que se encuentre con las menores comunicará al otro cónyuge cualquier anomalía que pudieran sucederles.

g) En los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas.

h) En supuestos de enfermedad o síntomas que pudieran padecer alguna de las hijas, el cónyuge que tenga a los menores en su compañía, deberá ponerlo en conocimiento inmediatamente con el otro progenitor, quien podrá visitarlo, sin ninguna limitación, allí donde se encontrare.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Llévese testimonio de la presente a los autos principales'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita en primer lugar en el escrito de interposición de recurso que al haberse sustituido la atribución del uso de la vivienda familiar por una pensión de alimentos del artículo 142 esta habrá de subsistir hasta que los hijos consigan independencia económica y en todo caso habrá de actualizarse anualmente con arreglo al IPC modalidad de rentas de alquiler de viviendas y subsidiariamente IPC.

De la documental aportada en esta segunda instancia ha quedado acreditado que los padres del demandado han desistido de la acción de desahucio ejercitada, por lo que la apelante puede continuar en el uso de la vivienda familiar y consecuentemente no procede la aplicación subsidiaria de la pensión de habitación concedida en la sentencia apelada que como se declara en la sentencia apelada se establecía 'para el caso de desalojo de la vivienda por cualquier razón que no sea la mera voluntad de la Sra. Marí Juana ' y en este caso se estima perfectamente adecuada la cuantía establecía en la sentencia apelada de acuerdo con los precios de alquiler de una vivienda de similares característica de la vivienda y esta cuantía de la pensión habrá de actualizarse anualmente como se establece en la sentencia apelada respecto de la pensión alimenticia según el IPC.

Por lo que respecta al límite temporal como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 ' la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Y la sentencia de 29 de Mayo de 2015 declara que La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En consecuencia el derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado, pues la protección de los menores no se extiende más allá de la fecha en que alcancen la mayoría de edad; y alcanzada ésta entra en vigor el artículo 96.3 de acuerdo con el cual podrá atribuirse el uso de la vivienda familiar, con carácter temporal que acredite un interés más necesitado de protección.



SEGUNDO. - Tampoco puede acogerse el recurso respecto de la pretendida atribución del uso de la segunda vivienda por cuanto que, como hemos declarado en otras ocasiones, no cabe hacer pronunciamiento en este procedimiento sobre la atribución del uso de bienes distintos del domicilio familiar, respecto de los cuales regirán las normas de la comunidad de bienes postganancial existente sobre los mismos y que habrán de tenerse en consideración en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales.



TERCERO .- Por lo que respecta a la pensión de alimentos de la documental aportada puede estimarse plenamente acreditado que el demandado como socio, con el 50%, de la entidad familiar 'Chatarrería El Pino S.L' tiene una mayor capacidad económica que la afirmada, pues los diversos gastos acreditados son muy superiores a los ingresos brutos de 970 euros mensuales. Así se acredita que adquieren una vivienda en Portimao, en el año 2014 adquiere la sociedad dos viviendas para cada uno de los socios e igualmente consta la propiedad de otra finca de 3678 metros cuadrados el sitio conocido como El Pino; En consecuencia teniendo en cuenta la capacidad económica del actor, perfectamente descrita en la sentencia apelada se estima plenamente adecuada la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada que se considera proporcionada a los ingresos del alimentante y necesidades de los alimentistas, si bien debe el demandado deberá continuar abonado el seguro médico de las hijas en los mismo términos que hacia con anterioridad a la ruptura matrimonial.



CUARTO .- Si ha de estimarse el recurso en lo relativo al carácter retroactivo de la pensión de alimentos, por cuanto es criterio de la Sala adoptado en su sentencia de 24 de Abril de 2006 , y reiterado en las sentencias de 26 de Noviembre de 2007 , 20 de diciembre de 2007 y 29 de Junio de 2009 y 10 de Enero de 2013 , entre otras que el Art. 148 del Código Civil es aplicable a los procesos matrimoniales, pues el Art. 93, párrafo 2º del mismo cuerpo legal se remite en orden a la fijación de alimentos a los Arts. 142 y siguientes, sin excluir el citado Art. 148 , de manera que el abono de la pensión alimenticia debe retrotraerse 'ope legis'a la fecha de presentación de la demanda, o reconvención en su caso, y en el presente caso habrá de extenderse a la fecha de la contestación a la demanda.



QUINTO. - En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Juana , y la desestimación de la oposición formulada por la representación procesal de D. Edemiro revocando la sentencia apelada, en el sentido de declarar el efecto retroactivo de la pensión alimenticia desde la fecha de la contestación a la demanda deduciendo las cantidades que en este concepto hayan sido abonadas por el Sr. Edemiro , debiendo actualizarse la cuantía de la pensión establecida para el supuesto de desalojo de la vivienda familiar con arreglo al IPC e incluir dentro de la pensión alimenticia el abono por el Sr. Edemiro del seguro médico de las hijas, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de Dª Marí Juana , y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de D. Edemiro contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de declarar el efecto retroactivo de la pensión alimenticia desde la fecha de la contestación a la demanda deduciendo las cantidades que en este concepto hayan sido abonadas por el Sr. Edemiro , debiendo actualizarse la cuantía de la pensión establecida para el supuesto de desalojo de la vivienda familiar con arreglo al IPC e incluir dentro de la pensión alimenticia el abono por el Sr. Edemiro del seguro médico de las hijas, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. no es Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.