Sentencia CIVIL Nº 532/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 431/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 431/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 727/2016
Parte recurrente/Solicitante: Evangelina , Maximo , Florencia
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Joan Fernandez Crespo
Parte recurrida: BBVA, S.A. (antes Catalunya Banc, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 532/2018
Tribunal :
Dª. Marta Rallo Ayezcuren
D. Jose Luis Valdivieso Polaino
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 12 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 727/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Granollers, a instancia de Dª. Evangelina , D. Maximo y Dª. Florencia , representados en esta alzada por la
Procuradora Dª. Sílvia Molina Gaya, contra BBVA, S.A. (antes Catalunya Banc, S.A.), representado en esta
alzada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Dº. Evangelina , D. Maximo y Dª Florencia contra
la Sentencia dictada el 24/02/2017 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por Evangelina , Maximo y Florencia contra CATALUNYA BANC S.A. absolviendo a ésta última de todos los pedimentos.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Evangelina , D.

Maximo y Dª Florencia , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 30/10/2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que se tramitan en esta sección.

Vistos siendo Ponente la magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo .

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del proceso.

Los demandantes, Sra. Evangelina , Sr. Maximo , y Sra. Florencia , entablaron acción frente a la entidad BBVA, S.A., sucesora de CATALUNYA BANC, S.A. Interesaron en su demanda rectora, como petició principal, la declaración de nulidad por error en el consentimiento de dos suscripciones de participacions preferentes de la propia entidad demandada: 1ª) el 04/11/2002, por importe nominal de 5.000 euros; 2ª) el 10/02/2003, por importe nominal de 12.000 euros, en total la inversión ascendía a 17.000 euros. Con carácter subsidiario instaron la acción de resolución por incumplimiento del art. 1124 del CC.

La entidad demanda se opuso a la pretensión, aduciendo, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad. En cuanto al fondo, consideró en primer término que el contrato se habría convalidado tácitamente por el canje posterior, y finalmente, negó que hubiera incurrido en incumplimiento del deber de información, y que, consiguientemente, el Sr. Torcuato , causante de los demandantes, hubiera contratado con error.

La Jueza de Primera Instancia, tras haber desestimado la caducidad, acogió la alegación de la entidad en el sentido de tener por confirmado el contrato inicialmente nulo al considerar que al haber fallecido el Sr.

Torcuato no le quedaba acreditado si había sufrido el error y si se le informó suficientemente del producto por parte de la entidad.

Contra esta sentencia recurre la parte actora. En su recurso reitera sus peticiones y la entidad en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

El recurso debe prosperar, por los razonamientos que seguidamente se explicitan.



SEGUNDO.- Participaciones preferentes. Normativa y Jurisprudencia.

El examen de las cuestiones planteadas en la primera instancia y ahora reproducidas en la apelación por la recurrente, exige, ante todo, la exposición de la naturaleza del producto contratado, los especiales deberes de la entidad comercializadora, y la comprobación del alegado incumplimiento de esos deberes.

A continuación, se tendrá que establecer si, por las concretas circunstancias personales del suscriptor y las que hayan rodeado la comercialización, se detecta el error que se alega como vicio productor de la nulidad y la respuesta debe ser positiva, tal como hemos adelantado.

El primero de estos planos puede abordarse, a día de hoy, de forma sucinta, pues hay ya un alto grado de consenso doctrinal y judicial (sobre todo en las decisiones de Juzgados y Audiencias) y aun jurisprudencial, en cuanto existen ya resoluciones del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que tratan la problemática que se suscita en la comercialización de productos financieros complejos a clientes minoristas, en los que concurre, además, la condición de consumidores o usuarios.

Así, de forma sintética, se ha de partir de las siguientes consideraciones: La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Las participaciones preferentes son valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes y de la financiación subordinada, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.



TERCERO.- El deber de información.

El deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que la ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

Precisamente se articula la pretensión de nulidad a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de la parte demandante, determinó que el Sr. Torcuato no percibiera la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputaba a 'Catalunya Banc, S.A.', por no haber informado con exactitud y antelación al cliente sobre las características de las participaciones preferentes.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento y, en su caso, como incumplimiento contractual cuando la infracción de aquella normativa afecta al derecho de información del inversor.

Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que la deuda subordinada y las participaciones preferentes constituyan productos complejos indican que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito.

Aquellos deberes de información son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015, declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación.

El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, como son el caso, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación.



CUARTO.- CARGA DE LA PRUEBA sobre el cumplimiento.

La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, esa carga nace del principio de facilidad probatoria (217.7 LEC), conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario 'incumbit probatio qui dicit non qui negat', porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya fallecido y no pueda ser escuchado puesto que son sus herederos los que instan la acción, en la mayoría de ocasiones ni siquiera se pide el interrogatorio de parte y además son los propios empleados de la entidad, tal como veremos seguidamente, los que reconocen el perfil conservador y profano en materia de inversión del Sr. Torcuato .

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de da por probado el error'.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Así pues, todo gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del deber de información precontractual.



QUINTO.- Valoración de la prueba.

Los datos que han de tenerse en cuenta son, por un lado, el perfil del suscriptor, y, por otro, la forma en que se desarrolló la información precontractual así como la propia conclusión del contrato. Partimos en este caso de la revisión de la prueba practicada, a saber, documental y testifical dos empleados de la entidad, la Sra. Tamara y el Sr. Pedro Enrique .

A) Desde el primer punto de vista está probado que al tiempo de contratar, el causante de los actores, Sr. Torcuato era cliente habitual de la oficina de La Roca de Caixa Catalunya y pequeño ahorrador al que se le ofreció la posibilidad de adquirir este producto (en 2002 y 2003) sin informar de los riesgos o de la nocividad del mismo.

B) Carece por completo de formación especializada en el ámbito financiero y de experiencia inversora.

No consta que el demandante, que contaba con 74 y 75 años de edad cuando suscribió el primer y segundo contrato, tuviese algún otro producto de riesgo. Era un jubilado de profesión carpintero. La testigo, Sra. Tamara , que recordaba perfectamente al Sr. Torcuato , le define como de perfil conservador y afirma que 'en absoluto' tenía experiencia financiera.

C) En cuanto a la comercialización, los dos testigos, manifestaron que no recordaban si se entregaba folleto y el Sr. Pedro Enrique explicó que al cliente se le daban dos hojas 'que salían por la máquina' y que le vendían el producto a clientes conservadores. Que se realizó una comercialización masiva y que no se entregaba a los clientes ningún documento, tríptico o folleto informativo, se les ofrecía como de buena rentabilidad y absoluta disponibilidad (así lo entendían los propios empleados) y lo que resulta determinante, no se explicaba al cliente la posible pérdida del capital sino que podía disponer del montante en cualquier momento.



SEXTO.- Decisión del tribunal.

De la valoración de la prueba se deduce, que no hubo una completa y correcta información y que se le trasladó al Sr. Torcuato una idea de seguridad y liquidez del producto que no se correspondía con la realidad.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata.

El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Sentando lo anterior, debe acogerse la acción principal entablada y declarar la nulidad de ambas suscripciones por concurrir error como vicio del consentimiento.

SÉPTIMO.- Consecuencias derivadas de la declarada nulidad.

Toda anulación contractual acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC); intereses que sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015).

Resulta claro pues que, la nulidad de la controvertida operación ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el derecho a percibir los intereses legales del capital invertido desde la fecha del cargo en cuenta.

En aplicación del propio precepto y, como contrapartida, se ha de reconocer a la demandada el derecho a percibir, a su vez, los intereses legales de los rendimientos obtenidos por el inversor desde los respectivos cobros.

Como, en un supuesto similar al que nos ocupa, razona la STS de 30 de noviembre de 2016, con cita, entre otras, de las de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016, los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC que no resultan de aplicación al caso.

OCTAVO.- Conclusión.

Acogiendo por tanto el recurso interpuesto por la parte actora, se declarará que, como consecuencia de la nulidad contractual, ha de responder Catalunya Banc SA de los intereses legales del importe de la originaria inversión (17.000 euros) desde la fecha del cargo respectivo en cuenta hasta aquella en que percibieron los actores la cantidad de 5.659,30 euros del FGD, así como de los devengados a partir de tal momento por los 11.340,70 euros no recuperados, con deducción de los rendimientos obtenidos, también incrementados con los intereses legales desde los respectivos cobros.

NOVENO.- Costas Al haberse estimado la demanda, las costas de instancia deben imponerse a Catalunya Banc SA (394-1 LEC).

Habiéndose estimado el recurso interpuesto por la parte actora no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las motivadas por el recurso principal ( art. 398-1 en relación con el 394-1 y 398-2 LEC).

DÉCIMO.- Recurso A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Evangelina , el Sr.

Maximo , y la Sra. Florencia contra la sentencia dictada en fecha 24/02/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, en consecuencia, REVOCAMOS dicha sentencia y en su lugar ESTIMAMOS íntegramente la demanda interpuesta: 1) Declaramos la nulidad de los contratos de participaciones preferentes suscritas en fecha 04/11/2002 y 10/02/2003 por concurrir error que vició el consentimiento.

2) CATALUNYA BANC, SA, pagará a los demandantes: a) La cantidad de 11.340,70 euros; b) el interés legal aplicable sobre la suma de 17.000 euros desde los cargos en la cuenta de los demandantes del coste de adquisición de las participaciones preferentes hasta el 19 de julio de 2013; y c) el interés legal aplicable sobre 11.340,70 euros desde la citada fecha de 19 de julio de 2013 hasta el completo pago.

3) Los demandantes pagarán al banco demandado los rendimientos brutos percibidos por la tenencia de las participaciones preferentes, con el interés legal desde que cada cantidad le fue abonada hasta su devolución al banco o su compensación con lo que éste habrá de abonar.

Se imponen a CATALUNYA BANC,SA las costas de instancia, sin que quepa efectuar expreso pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.