Sentencia CIVIL Nº 532/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 487/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 3000 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 487/2017.
SENTENCIA Nº 532/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a doce de junio de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario nº 300 de 2016, procedentes del Juzgado de nº Diez de Málaga, sobre Condiciones Generales de la
Contratación, seguidos a instancia de Don Bernardo y de Doña Enriqueta , representados en esta alzada por
el Procurador de los Tribunales Don Carlos Buxó Narváez y asistidos por el Letrado Don Santiago Cruz Roldán,
frente a la entidad Caja Sur Banco SAU representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
Pablo Zurita García y asistida por el Letrado Don Gonzalo Mendoza Álvarez; actuaciones que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º De de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016 , en el Juicio Ordinario nº 300 de 2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por el Procurador Don Carlos Buxó Narvaéz, en nombre y representación de Don Bernardo y de Doña Enriqueta , bajo la dirección Letrada de de Don Juan José Martínez Domínguez, frente a la entidad CAJASUR, BANCO, S.A.U, representada por el Procurador Don Pablo Zurita García, bajo la dirección Letrada de Don Gonzalo Mendoza Álvarez, DEBO DECLARAR Y DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario, Cláusula Tercera 'Intereses Ordinarios' (página 16) suscrita a fecha de 5 de mayo de 2006 entre Don Bernardo y de Doña Enriqueta y la entidad CAJASUR, BANCO, S.A.U ante el Notario Don José Castaño Casanova, bajo el número 3.023 de su protocolo; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminarla; Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde el 9 de mayo de 2013, en consonancia con la 'doctrina fijada' por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 .

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que ha tenido lugar el cinco de junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, condenando a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, fijando como límite temporal para su devengo desde el 9 de mayo de 2013, sin expresa imposición de costas, se alza en apelación la parte demandante que discrepa del pronunciamiento que acuerda la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2013, alegando que la sentencia recurrida infringe la normativa y jurisprudencia europea discrepando de la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , aduciendo que el contrato puede subsistir sin aplicación de la cláusula suelo pero que no procede moderar los efectos de la declaración de nulidad, invocando resoluciones de Juzgados que aplican la normativa comunitaria y acuerdan la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas y la aplicación del art. 1303 CC , cuya imperativa aplicación estima el apelante que deriva de la primacía del derecho comunitario e interpretación que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interesando la condena en costas a la parte demandada de la primera instancia, aun desestimándose la anterior pretensión.



SEGUNDO .- Queda reducida la controversia planteada en el recurso a la improcedencia de no otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, limitando la resolución apelada dicha devolución a las posteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su Sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso. Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado Mercantil de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha delpronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 ,apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al referido Alto Tribunal Europeo (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo con posterioridad en la Sentencia de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia del Tribunal Europeo y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del Tribunal Supremo, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del Tribunal Europeo, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5). Por todo ello, debe ser estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, y con condena de los intereses legales desde la interposición de la demanda. No procede acoger la oposición de la apelada que pretende excluir la devolución retroactiva de cantidades por la apreciación y vinculación de la cosa juzgada, cuestión ya resuelta en sentido contrario por el Tribunal Supremo, conforme a cuya doctrina, no cabe otorgar eficacia de cosa juzgada, negativa o positiva, a la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para sobreseer el proceso ni para limitar la eficacia restitutoria plena a la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario concertado con una de las entidades que fueron parte en dicho procedimiento. En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017 se declara expresamente que tampoco podrían reconocerse efectos prejudiciales al pronunciamiento de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , que limitó los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas suelo predispuestas, ya que, una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que tal pronunciamiento se opone al art.

6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , se estaría vulnerando el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de las costas, dado que ha habido un allanamiento a la demanda antes de contestarla, por lo que conforme al artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procedería la imposición de costas salvo que el tribunal aprecie mala fe, por lo que la sentencia apelada entiende que no concurre en el presente caso en el que la entidad demandada había manifestado su voluntad de eliminar esta cláusula de la escritura de hipoteca y la asunción de consecuencias por esta eliminación, este tribunal de alzada debe mostrar su disconformidad con lo resuelto por la sentencia apelada dado que la doctrina interpreta el artículo 395 de modo que el allanamiento debe ser total y anterior a la contestación de la demanda, lo que no ha ocurrido en el presente caso en el que la demanda ha sido contestada, y el allanamiento que en la misma se manifestaba era solamente parcial, por lo que la estimación total de la demanda interpuesta, en este caso y tras la estimación del recurso incluida la petición relativa a la devolución de los intereses percibidos de más desde su devengo, hace incuestionable la aplicación del artículo 394.1 de la Ley procesal citada, que impone el principio del vencimiento, sin que estimemos que concurran dudas fácticas y jurídicas, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 , reiterada en posteriores de dicho Alto Tribunal de 18 y 19 de julio de 2017 , habiendo sido la parte demandada, quien con su conducta propició la inclusión de la cláusula abusiva, habiendo determinado la necesidad de que el demandante impetrara el auxilio judicial, por lo que debe acordarse la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos Buxó Narváez en nombre representación de Don Bernardo y de Doña Enriqueta , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga en el Juicio Ordinario número 300 de 2016, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, acordando en su lugar, la condena de la demandada a la devolución íntegra a los actores de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer expresa condena de las devengadas en el recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/